인천지방법원 2016. 6. 29. 선고 2016노227 판결

피고인은 2012. 4.경 F와 사이에 임금을 월 280만 원으로 정하였으므로 F에 대한 미지급 임금이 없고, F, G에 대한 연차수당을 연봉에 포함하여 지급하였기 때문에 미지급 연차수당도 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 유죄로 인정된다고 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

설령 유죄로 인정된다고 하더라도 원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

이 사건 방과 후 교사는 근로자에 해당하고, J와 E 사이의 고용승계도 인정되어 피고인은 퇴직금을 지급할 의무가 있음에도 이를 지급하지 아니하였고, 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 관한 고의도 있었다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 무죄로 인정된다고 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, F는 J에서 월 급여로 300만 원을 지급받아 온 사실, 2012. 4. 1. J에서 E로 고용승계가 이루어지면서 피고인은 F 사이에 월 급여를 종전과 마찬가지로 300만 원으로 정하되 퇴직연금에 가입해주는 조건으로 300만 원에서 20만 원을 공제한 280만 원만 퇴직연금에 가입하지 않은 상태에서 지급한 사실, F가 E에서 2014. 2.까지 근무한 사실, F은 2010. 3. 1.부터 2014. 2. 28.까지 연차휴가 74일 중 27일만 사용하였고, G은 2010. 3. 1.부터 2014. 2. 28.까지 연차휴가 70일 중 20만 사용한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실 등에 의하면 피고인이 F의 임금 합계 460만 원, 연차휴가 미사용수당 합계 5,397,129원, G의 연차휴가 미사용수당 합계 6,124,402원을 각 지급하지 아니하였음을 인정할 수 있다.

따라서 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 사실을 오인한 위법이 없으므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다[피고인은 연차수당을 연봉에 포함하여 지급하였다고 주장하고, J와 F, G 사이에 작성된 연봉직 근로계약서에 "기본급에는 직급/직책수당, 상여금, 성과급이 포함되며, 연 월차수당도 연봉에 포함하여 지급한다"는 내용이 포함되어 있는 것은 사실이나, 이 사건 방과 후 강사의 업무가 감시·단속적인 업무에 해당한다거나 업무의 성질상 휴일근로, 야간근로 등이 당연히 예정되어 있는 등으로 근로시간 산정이 어려운 경우에 해당한다고 보기 어려우므로(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 참조), 피고인과 F, G 사이에 포괄임금계약은 허용될 수 없다. 따라서 이를 전제로 한 피고인의 위 주장은 이유 없다].

근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 증거에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 방과 후 강사들의 근무장소인 학교를 기본적으로는 피고인측이 지정한 것으로 보이는 점, 강사들의 출퇴근 시간이 사실상 정해져 있고, 간접적으로나마 출퇴근관리가 이루어지고 있는 것으로 보이는 점, 모든 업무에 대하여는 아니지만 일정 부분의 업무에 대하여는 메일 등으로 보고가 이루어졌던 점, 교재의 선택과 관련하여서도 피고인측이 출판사를 지정해 주는 등 강사들에게 완전한 자율성이 있었던 것으로 보기 어려운 점, 강사들의 업무수행이 현저히 불량한 경우 불이익부과 여부에 대하여 피고인측의 영향력 행사가 가능하였던 것으로 보이는 점, 강사들에게 필요한 종이, 잉크 등 기본적인 비품 및 소모품 등은 피고인측에서 제공한 점, 강사들에게 지급되는 급여의 경우 학생수에 따라서 인센티브를 받기는 하지만 기본급은 고정되어 있었던 점, 강사들의 교육훈련의 경우 참가가 강제적인 것은 아니지만 불참시 사유서를 제출하고, 피고인측에게 보고가 이루어지는 등 완전히 자율적인 것으로 보기는 어려운 점 등을 고려하면 이 사건에서 방과후 강사들은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

살피건대, 증거에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, J의 대표자는 피고인의 모친인 K였고, E가 설립되기 전부터 피고인은 J의 실장으로 근무하였다가 2012. 6. 경부터 피고인이 대표자로 재직하고 있는 점, 일부 근로자들이 J에서 E로 소속이 변경된 경우에도 급여의 상당부분이 K의 명의로 송금이 이루어진 사실이 있는 점, 피고인 등과 J에 소속된 근로자 또는 강사들의 협의에 따라 J의 필요에 의하여 E가 설립된 것으로 보이고, J에 소속된 근로자 또는 강사들은 향후 E 소속으로 변경될 것이라고 인식하였던 점, 기존에 J에 소속되어 있다가 E 소속으로 변경된 근로자 또는 강사들의 경우 그 업무나 처우 등에 관하여 아무런 차이가 없었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면 J의 근로자들을 E에서 승계하였다고 봄이 상당하다(E의 설립 이후에도 일정기간 J 소속으로 남아 있던 강사들이 있었다고 하더라도 이는 개별 학교와의 계약기간 종료시점이 상이하였기 때문으로 보이고, 계속하여 J에 소속된 강사들이 존재하였다는 사정만으로 E와 J가 독립적으로 운영되었다고 보기는 어렵다).

퇴직금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 퇴직금을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 법 제31조, 제9조 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 기타 퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 여러 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 법 제31조, 제9조 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 될 것인바(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조), 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건의 방과 후 강사들이 근로기준법상의 근로자에 해당하고 E가 J의 고용을 승계하여 결과적으로 E가 퇴직금 지급의무를 부담한다고 하더라도, 일률적으로 방과 후 강사들이 근로자에 해당하는 것으로 보기는 어렵고 방과 후 강사들의 근무형태 등 제반 조건들에 따라서 근로자 인정여부가 달라질 수 있는 점, 형식적으로는 방과 후 강사들이 사업자 등록을 하고 사업소득세를 납부하며, 4대 보험에도 가입되어 있지 않아 피고인으로서는 이 사건 방과 후 강사들이 근로자인지 명확하게 판단하지 못할 가능성이 있어 보이는 점, 이 사건의 방과 후 강사들과는 달리 E의 퇴직금 지급 의무가 없다고 생각하는 방과 후 강사들도 일부 존재하는 것으로 보이는 점, F, G이 E를 상대로 제기한 민사소송에서도 피고인이 퇴직금 지급 의무의 존부에 관하여 다투고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인이 이 사건 퇴직금에 대한 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 퇴직금을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있었다고 보이므로 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에게 근로자퇴직급여보장법위반죄의 고의가 있었다고 단정하기는 어렵다.

원심은 위와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다.

원심의 판단을 이 사건 기록과 면밀하게 대조하여 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 무죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 사실을 오인한 위법이 없으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인이 당심에 이르기까지 이 사건 범행을 부인하는 등 개전의 정을 보이지 않는 점, 당심에 이르기까지 근로자들과 합의에 이르지 못한 점 등 불리한 정상이 있으나, 이 사건 범행과 유사한 범죄와의 처벌의 형평성 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 적정하고, 그것이 너무 무겁거나 너무 가벼워 부당하다고 보이지 아니하므로, 피고인 및 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.

그렇다면 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박홍래(재판장) 박상수 박지원