인천지방법원 2017. 3. 31. 선고 2016노2861 판결

이 사건 공소사실 중 환송 전 당심에서 무죄로 선고된 자격대여로 인한 영유아보육법위반의 점은 대법원에서 검사의 상고가 기각됨으로써 분리·확정되었다. 따라서 이 법원의 심판대상은 환송 전 당심의 유죄 부분(처우개선비 부정수급으로 인한 영유아보 육법위반의 점)과 환송 전 당심의 무죄 부분 중 평가인증수당 등의 부정수급으로 인한각 영유아보육법위반의 점에 한정된다. 결국 원심판결의 유죄 부분 중 처우개선비 및평가인증수당 부정수급으로 인한 각 영유아보육법위반의 점이 이 법원의 심판대상이다. 2. 항소이유의 요지(환송 후 당심의 심판범위 내에서만 본다)

다음과 같이 처우개선비, 평가인증수당을 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 수급하지 않았으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 검사는 환송 전 당심에서 공소사실 중 보조금 부정수급으로 인한 영유아보육법위반 부분에 대하여 아래 "범죄사실"을 선택적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, O이 이 사건 어린이집의 시설장이고 피고인은 O의 시누이로 이 사건 어린이집의 대표인 사실, 피고인에게 시설장 자격이 없기 때문에 O이 이 사건 어린이집의 시설장이 되었으나 실제 어린이집을 운영한 것은 피고인이었던 사실, G과 H은 피고인으로부터 부탁을 받고 이 사건 어린이집의 보육교사로 이름을 올려두고 전임근무는 하지 아니한 채 이 사건 어린이집에 보육교사가 부족할 때에만 출근한 사실, 피고인 스스로도 자신과 O이 이 사건 어린이집 보육교사에 대하여 임면보고를 한 점을 시인한 사실(수사기록 407면)을 각 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 비록 이 사건 어린이집의 시설장으로 보육교사의 임면명의인은 O이었을지라도, 실제로 이 사건 어린이집을 운영하면서 보육교사를 임면하고 그 보고를 한 것은 피고인이라 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다.

구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조에는 "국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 보육시설의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육에 드는 비용 등 운영경비 또는 보육정보센터의 설치·운영, 보육시설종사자의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다"라고 규정되어 있고, 구 영유아보육법 시행령(2011. 12. 8. 대통령령 23356호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항에는 "법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 다음 각 호의 비용의 전부 또는 일부를 보조한다"라고 규정되어 있으며, 그 제2호에서는 "보육교사 인건비"에 관하여 규정하고 있다. 이에 인천광역시는 "2010년도 인천광역시 보육사업 안내"와 "2011년도 인천광역시 보육사업 안내"에서 구체적인 지원대상과 지원기준을 정하여 이에 따라 이 사건 어린이집에 처우개선비를 지급하였다. 따라서 이 사건 처우개선비는 위 규정에 따라 보육교사의 인건비로 지급된 것이므로 이도 보조금에 해당한다.

한편, 피고인에게 처우개선비를 지급할 약정상 혹은 법령상 의무가 없다거나, 처우개선비가 피고인을 거치지 아니한 채 보육교사들에게 직접 지급되었다는 점에 대하여는 이와 달리 볼 아무런 근거도 발견되지 아니한다.

따라서 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다.

구 영유아보육법 제36조에 따른 보조금은 그 지급대상인 보육시설이 위 법 및 그 시행령, 시행규칙 등의 관계 법령에서 정한 바에 따라 운영되고, 그 보육시설의 보육교사가 그와 같은 관계 법령에서 정한 바에 따라 보육업무를 하였을 것을 전제로 하여 지급된다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도1302 판결 참조).

한편 구 영유아보육법 시행규칙(2011. 12. 8. 보건복지부령 제92호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조의 [별표 2] 및 제23조의 [별표 8]은, 보육시설은 주 6일, 평일 12시간(보건복지부가 발행한 '2010년 보육사업안내'에 의하면, 월요일에서 금요일은 07:30부터 19:30까지 12시간이고, 토요일은 07:30부터 15:30까지 8시간이다) 이상 운영함을 원칙으로 하되, 보호자의 근로시간 등을 고려하여 조정 운영할 수 있고, 만 1세 이상 만 2세 미만의 영아의 경우 5명당 1명의 보육교사를 두어야 하며, 보육교사의 근무시간은 평일 8시간을 원칙으로 하되, 그 밖에 전후로 연장되는 시간은 보육시설의 장과 보육교사가 교대 근무하도록 규정하고 있다.

그런데 피고인도 H이 2010. 5. 부터 2011. 4.경 사이에 출근근무와 대기근무를 병행하였다는 점이나, G이 2010. 2. 경부터 2011. 4.경 사이에 일주일에 2~3일 출근하고 나머지는 대기하다가 보육교사들의 결석이나 야간보육 등의 사정이 있을 때만 근무하였다는 점을 인정하고 있는 이상, 피고인은 시간제로 근무한 H, G을 전임 근무한 것처럼 허위보고하였으므로, 피고인의 행위는 부정한 방법으로 보조금인 처우개선비를 받은 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다.

한편 구 영유아보육법 제30조에 의하면, 보건복지부장관은 보육서비스의 질적 수준을 향상시키기 위하여 보육시설에 대한 평가인증을 실시할 수 있고(제1항), 그 보육시설 평가인증의 실시 등에 필요한 사항을 보건복지부령으로 정하며(제3항), 평가인증의 결과에 따라 보육사업 실시에 필요한 지원을 할 수 있다(제5항). 나아가 보건복지부장관은 구 영유아보육법 시행규칙(2011. 12. 8. 보건복지부령 제92호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조에 따라, 보육정책위원회의 심의를 거쳐 운영체계, 평가지표, 수수료 등 보육시설의 평가인증에 필요한 사항을 정하며(제1항), 그 평가지표에는 보육환경, 보육과정 운영, 보육교사와 보육 영유아 간의 일상적인 상호작용, 영유아의 건강・영양 및 안전, 보육인력의 전문성, 보육시설 운영관리, 가족 및 지역사회와의 연계 등이 포함된다(제2항).

평가인증수당 등은 구 영유아보육법 제30조 및 구 영유아보육법 시행규칙 제31조에 따라 보건복지부장관에 의하여 실시되는 평가인증과 관련하여 세워진 계획 등에 의하여 지급되었는데, ① 그 중 연구활동비 부분은, 인천광역시 계양구의 예산에 의하여 민간 및 가정 보육시설에서 근무하는 보육교사의 연구활동을 지원하는 내용으로 되어 있어, 앞에서 본 처우개선비와 실질적으로 차이가 없고, ② 또한 그 중 평가인증 인센티브 부분은, 위 규정들의 취지를 반영하여 평가인증을 통과한 보육시설에 대하여 그 소속 보육교사의 처우를 개선하고 평가인증 참여를 유도하기 위하여 인천광역시 계양구의 예산에서 지원한 것이다.

따라서 평가인증수당 등은 모두 지방자치단체가 해당 보육시설에 대하여 보육교사 인건비 내지는 보육시설 운영에 필요하다고 인정하는 비용을 보조하기 위하여 지급한 것으로서 구 영유아보육법 제36조과 구 영유아보육법 시행령 제24조에서 정한 보조금에 해당하며, 나아가 구 영유아보육법 제54조 제2항에 의하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 교부받는 것이 금지되는 '보조금'에 해당한다고 봄이 타당하다.

비록 구 영유아보육법 제30조 및 구 영유아보육법 시행규칙 제31조에서 평가인증과 관련하여 보육시설에 대한 지방자치단체의 지원이나 보조금에 관하여 직접 규정하고 있지 아니하고, 또한 피고인의 신청을 받은 후 인천광역시 계양구가 해당 보육교사에게 직접 평가인증수당 등을 지급하였다 하더라도, 이러한 사정만을 가지고 달리 볼 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장도 받아들이지 아니한다.

앞서 본 바와 같이 1) 피고인이 이 사건 어린이집을 운영하여 보육교사를 임면하여 보고를 하면서, G과 H에 관하여 허위 임용보고를 하였으며, 2) 피고인이 시간제로 근무한 G과 H을 보육교사로서 전임 근무한 것처럼 허위보고한 사실이 인정되므로, 부정한 방법으로 위 보조금에 해당하는 평가인증수당과 처우개선비를 지급받았다고 봄이 상당하다.

그렇다면 원심판결 중 자격대여로 인한 영유아보육법위반의 점을 제외한 나머지 유죄 부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 위 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.