인천지방법원 2019. 2. 22. 선고 2017가합977 판결

원고는 계약내역 미정분으로 1,160,612,304원을 구하나 피고는 214,057,669원을 초과하여는 이를 인정할 수 없고, 원고는 또한 계약 외 추가공사비로 256,858,003원을 구하고 있으나, 피고는 106,345,337 원을 초과하여는 이를 인정할 수 없다. 또한 원고 주장의 돌관공사비 764,329,624원에 대하여도 이를 인정할 수 없다.

원고가 구하는 공사대금 중 간접비(퇴직공제부금비, 국민연금보험료, 건강보험 료, 건설기계보증수수료)는 실정산되어야 하나 원고가 이를 납부하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 위 항목의 금액은 원고의 나머지 공사대금에서 공제되어야 한다.

피고는 C이 대위변제한 원고의 노임채무 합계 392,528,240원에 대하여 피고가 C의 직접지급에 최종적으로 동의함과 동시에 피고의 C에 대한 공사대금채권과 상계하였으므로, 이는 실질적으로 피고가 원고의 노임채무를 대신 변제한 것과 동일하고, 위 대위변제로 인한 피고의 원고에 대한 구상금채권으로 원고의 피고에 대한 미지급 공사대금채권과 상계한다.

원고는 최종 공사대금의 5%에 해당하는 하자보수보증금을 납부하여야 하고, 피 고는 동시이행항변권에 기하여 위 하자보수보증금 상당의 공사대금에 대한 지급을 거절할 수 있다.

이 사건 공사의 총 공사대금

계약내역의 정산분 감정인의 감정결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 하므로(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608 판결 등 참조), 아래에서는 계약내역의 정산분에 관한 피고의 주장이 감정결과의 신빙성을 뒤집을 수 있을 정도인지 여부를 기준으로 이를 판단하도록 한다. 살피건대, 이 사건 공사도급계약의 정산금액과 관련하여 피고가 제시한 정산금이 16,427,905,583원(부가가치세 포함)인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이 법원의 감정인 O(이하 '감정인'이라고 한다)의 감정결과에 의하면, 피고가 제시한 위 정산금에 더하여 계약내역의 미정산 금액은 1,160,612,303원(부가가치세 포함)인 사실이 인정된다. 이에 대하여 피고는 계약내역의 미정산금액이 214,057,669원을 초과하여서는 인정할 수 없다고 주장한다. 이에 대하여는 항목을 나누어 살펴본다.

4.2.1.8. 1-06-A-03 덤프트럭 원고는 토사 덤프트럭 운반의 정산수량을 205,468m2(= 1구간 150,588m2 + 2구간 54,880m2)라고 주장하고, 피고는 180,549m2(= 1구간 125,669m2 + 2구간 54,880m2)라고 주장하였는바, 감정인은 원고 주장 수량과 피고 정산 수량 사이의 차액인 24,919m2(= 205,468m2 - 180,549m2)를 정산수량으로 감정하였다. 이에 대하여 피고는 피고 주장의 정산수량 180,549m2에 추가하여 2구간 126,287m2(378,861,000원)를 이미 추가하여 총 306,836m2를 정산하였으므로 추가 정산이 불가하다고 주장하나, 감정인의 감정보완촉탁결과에 의하면, 원고가 주장하는 수량(205,468m2)은 피고가 정산받은 1구간과 2구간을 합한 479,172m2에서 공사 승계시점에 1구간에서 이미 H과 피고가 시공한 수량인 76,881m2를 제외한 나머지 402,331m2를 초과하지 않으므로(피고가 주장하는 2공구 수량 126,287m2를 포함하더라도 원도급 정산 수량을 초과하지 않는다), 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

4.2.1.18. 1-10-C-02 발파암 원고는 피고가 위 항목인 '발파암 비탈면 고르기'를 시공한 적이 없으므로,피고가 원도급으로부터 정산받은 수량 19,146m2(= 1구간 15,561m2 + 2구간 3,585m2) 전부가 원고의 시공분이라고 주장하고, 피고는 피고가 정산받은 19,146m2에서 승계 전 시공량 10,970m2를 제외한 나머지 8,176m2(= 1구간 4,591m2 + 2구간 3,585m2)를 정산수량으로 주장하였는바, 감정인은 위 항목에 관하여 피고가 승계시점 전과 후 모두 시공한 수량이 없으므로 피고가 최종 정산받은 수량 19,146m2 전체를 원고가 수행하여 완료하였다고 감정하였다. 이에 대하여 피고는 원고가 시공한 수량은 8,176m2에 한정되고 나머지 10,970m2는 '타공정 이기수량'이며 원고는 타공정을 시공한 사실이 없으므로 원고가 시공하지 않은 부분에 대한 정산은 불가하다고 주장하나, 감정인의 감정보완촉탁결과에 의하면, '타공정 이기수량'에 해당하는 10,970m2는 원고가 시행한 발파구 간(1구간 + 2구간)의 발파암의 비탈면이 아닌 노상의 발파로 인한 바닥암 면고르기 공종에 대하여 '이기수량'이라는 항목으로 원도급에서 추가 정산한 것으로 파악되고, 그렇다면 비탈면이든 노상이든 발파 후 면고르기는 원고가 모두 시공한 것이므로, 감정결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

4.2.4. 배수공 7개 항목 피고는 감정인이 '최종 C 통보 정산 산출자료'를 검토하여 1구간 7개 항목에서 합계 18,156,200원을 증액하였다고 감정한 결과에 대하여, 위 자료의 출처와 내용을 공개하여 달라고 주장하였는바, 감정인의 감정보완촉탁결과에 의하면 위 자료는 C이 원고에게 제공한 자료로 원도급자 C과 하도급자인 피고 사이의 제4회 변경 계약내역서인 최종 정산내역서로 C과 피고 사이 준공정산된 하도급 수량의 확인이 가능한 자료이므로, 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

4.2.7.3. 3-06-C-02 뒷채움 다짐(동상방지충재) 위 항목에 관한 원도급 정산수량은 13,119m2인데, 이에 대하여 원고는 당초 정산수량으로 13,119m2(= 승계 전 1,475m2 + 1구간 7,680m2 + 2구간 3,964m2)를 주장하고, 피고는 정산수량으로 13,119m2(= 승계 전 2,726m2 + 1구간 8,598m2 + 2구간 1,795m2)를 주장하였는바, 감정인은 13,119m2(= 승계 전 1,885m2 + 1구간 5,475m2 + 2 구간 5,759m2)로 정산수량을 산정한 다음 최종적으로 23,951,200원을 증액하였다고 감정하였다. 이에 대하여 피고는 2구간 수량에 대하여 3,964m2로 산정할 것을 주장하나, 감정인의 감정보완촉탁결과에 의하면, 위 감정결과는 원고가 제출한 검측자료를 토대로 피고의 2017. 7. 17.자 정산제시 내역에서 1구간은 3,123m2를 감하고 2구간은 3,964m2를 증가하여 증액 제시한 것으로, 원고도 위 감정결과대로 정산할 것을 주장하고 있으므로, 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

4.2.7.8. 3-10-G-02 슬립폼 위 항목에 관하여 정산수량(14,821m2)에는 이견이 없으나, 적용 단가에 대하여 원고는 정산 전 당사자간 최종(2차 변경) 계약 단가인 108,258원/m2를 주장하고, 피고는 67,200원/m2를 주장하였는바, 감정인은 준공 정산 전 2차 변경계약의 약정 단가가 있으므로 약정 계약 단가인 108,258원/m2를 적용하여 정하였다. 이에 대하여 피고는 2016. 9.경 조정전 수량에 조정 후 단가를 적용하여 산출된 금액을 원고에게 지급하는 것이 부당하다고 주장하나, 피고와 C 사이의 정산단가가 146,020원/m2일 뿐만 아니라 감정인의 감정보완촉탁결과에 의하면, 공사계약일반조건 제20조 제1항 제1목에서는 '증감된 공사량의 단가는 계약단가로 한다'라고 규정하고 있고, 위와 같이 최종 변경계약된 당사자간의 계약단가는 중요한 준공정산의 산정근거가 되며, 피고가 위와 같이 변경계약을 하였음에도 그와 같이 변경계약을 하게 된 특별한 사정에 대하여 별도로 입증하지 못하고 있는 이상, 변경계약된 당사자간의 계약단가에 따라 산정한 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

4.2.7.14. 3-30-B-00 Notch 설치 위 항목에 관하여 정산수량(1구간 271m, 2구간 2,664m)에는 이견이 없으나, 적용 단가에 대하여 원고는 정산 전 당사자간 최종(2차 변경) 계약 단가인 1구간 5,000원/m, 2구간 10,300원/m를 주장하고, 피고는 1구간 850원/m, 2구간 1,751원/m를 주장하였는바, 감정인은 기약정한 최종계약의 단가를 적용하여 감정하였다. 이에 대하여 피고는 발주처의 설계변경이 있어 원도급자인 C의 도급단가가 기존 대비 16.7%로감액조정되었고, 이에 원도급자는 피고에 대한 하도급단가를 기존 대비 16.3%인 390원/m로 감액하였으며, 피고는 하도급계약 일반조건 제14조의2에 따라 원고에 대한 재하도급단가를 기존 대비 17%(1구간 850원/m, 2구간 1,751원/m)로 감액한 것이므로 위 항목 정산금액 감액이 정당하다고 주장하나, 감정인의 감정보완촉탁결과에 의하면, 하 도급법 제16조 제2항에서 '하도급대금을 증액 또는 감액할 경우, 증액 또는 감액받은 날로부터 15일 이내에 증액 또는 감액받은 사유와 내용을 해당 수급업자에게 통지하여야 하고, 그 계약의 변경은 증액 또는 감액받은 날로부터 30일 이내에 하여야 한다'고 규정하고 있고, 같은 조 제1항은 '설계변경 등으로 계약금액이 증감되는 경우 동일한 내용과 비율로 감액할 수 있다'고 규정하고 있는데, 이 사건에서는 피고가 주장하는 것과 같은 감액 설계변경 사항과 내용을 원고에게 사전 통지하여 정당하게 감액 정산할근거가 없음이 확인되었으므로, 기약정한 최종 변경계약된 당사자간의 계약단가에 따라 산정한 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

4.2.10. 부대공 위 항목에 관하여 원고와 피고 사이의 계약에는 철근야적장 등에 관한 계약이 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 감정인은 원고가 발주자 내지 피고로부터 제공받은 P 하부지역을 철근가공 및 야적장으로 사용하다가 P 하부에 1-2구간 발파암 야적으로 인해 기존 철근야적장 및 가공장을 2016. 9. 1.부터 9. 6.까지 5일간 2구간 영업소 부지로 이전하면서 이전비용이 집행되었음을 확인하였고, 원고는 이에 대하여 실 집행 투입비를 기준으로 준공정산을 요구하고, 피고는 원고에게 철근가공 및 야적장의 이전에 대하여 지시하거나 요청한 사실이 없고, 이 사건 하도급계약 체결 당시 현장설명실시서 공사이행조건에 의하면 이에 관한 비용을 원고가 부담하기로 하였으므로 피고가 위 비용을 부담하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 감정인의 감정촉탁결과에 의하면, 피고는 원도급자인 C과의 정산내역에 이 항목 관련 '5-26-C-철근야적장(형식-A)' 공종 1식으로 14,545,570원(직접공사비)을 포함하여 정산받은 것이 확인되나(감정서 제86면), 을 제1호증의 기재에 의하면, 현장설명 실시서 공사시행조건 9. 3)항은 '본 공사에 필요한 자재야적장 및 철근가 공장 선정 및 조성비용'도 견적에 포함된다고 기재되어 있으므로, 위 비용은 원고의 부담으로 함이 타당하다. 이에 대하여 원고는 계약서에 명시되지 아니한 현장설명 실시서의 내용을 공사내용에 포함시키는 것은 하도급법 제3조의4의 부당한 특약으로서 무효이므로, 이를 근거로 공사대금지급의무를 부인할 수 없다고 주장하나, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 1 원고가 부당한 특약의 근거로 삼고 있는 공정거래위원회의 부당특약 심사지침은 하도급법에서 정한 부당한 특약의 내부 판단기준에 불과하고, 설령 위와 같은 기준에 의하여 '부당한 특약'에 해당된다고 하더라도 그 사법상의 효력에는 영향이 없는 것으로 보이는 점(대법원 2011. 1. 27 선고 2010다53457 판결, 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다20434 판결 등 참조), 2 위 현장설명서의 내용이 원고의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 것이라고 볼만한 명확한 자료가 제출되지 아니한 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 따라서 감정인이 이 부분 정산금액으로 산정한 4,318,794원은 공제되어야 한다.

계약 외 항목 추가공사비 살피건대, 이 법원의 감정인의 감정결과에 의하면, 계약 외 추가공사비 금액은 합계 256,858,003원(부가가치세 포함)인 사실이 인정된다. 이에 대하여 피고는 계약내역의 미정산금액이 106,346,337원을 초과하여서는 인정할 수 없다고 주장한다. 이에 대하여는 항목을 나누어 살펴본다.

4.3.1. R-C, R-G 기존도로깨기 및 노상정리준비공 원고는 피고가 제시한 1-1구간 정산수량 250m2에 대하여 피고의 정산 제시내역 이외에 피고가 제시한 감액 변경 준공내역에 포함되지 않은 Q 1공구 1구간(승계구간)에 해당하는 R-C구간 140m, R-G구간 780m에 '아스팔트 및 콘크리트 깨기와 상차반출 및 노반정리'로 추가 시공한 것을 주장하면서 실투입비 11,937,300원을 주장하고 있다. 이에 대하여 피고는 위 항목의 추가공사는 모두 포함되었고, 추가 공사량이라고 하더라도 기계약단가 및 계약에 따른 신규단가 적용 규정에 따라 변경금액을 반영해야 한다면서 4,324,300원 이상은 수용할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 감정인에 대한 감정결과 및 감정보완촉탁결과에 의하면, 피고의 정산 제시내역에 반영되지 아니한 Q 1공구 1구간 R-C구간 26.3m, R-G구간 146.25m의 아스팔트 포장깨기 공사는 원고가 순수하게 시공한 것으로 확인되고, R-C구간 3.15m, R-G구간 69.81m의 무근 콘크리트 깨기 공사도 원고가 순수하게 시공한 것으로 확인되며, 노상준비공 54,836m2의 추가 수량도 확인되는바, 감정인은 해당수량에 대하여 기존 계약항목은 기계약단가를, 신규단가는 설계변경 당시(2016년)의 단가에 이 사건 하수급율(68.88%)를 고려한 단가를 적용하여 산정하였는바, 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

4.3.3. R시공 콘크리트 다이크 및 L형 측구 연결부 인력시공 피고는 감정결과에 대하여 2017. 7. 17.자 정산서 2-20-A-00 형식 1-1 항목에서 231m 1,387,400원을 정산하였으므로 이에 대한 추가공사비는 인정할 수 없다고 주장하나, 감정인의 감정보완촉탁결과에 의하면 위 금액 상당을 반영하여 원감정금액 7,400,725원에서 1,632,238원(직공비)을 공제한 5,768,487원으로 정정하였으며 이에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 항목 금액은 5,768,487원으로 인정한다.

4.3.4. S상부공, 하부공 철근인상작업 원고는 위 항목 정산수량이 총 420.429TON으로 산출되었으나 피고가 90.057TON만 반영하고 나머지 330.372TON은 정산내역에 반영되지 않았다고 주장하고, 피고는 철근인상 금액은 설계기준에 따라 하부공에만 해당되어 해당 수량은 이미 정산내역에 반영하였고, 철근 상부 수량은 철근 인상 내역 대상에 해당하지 않으며, C으로부터 852,039TON을 초과하는 수량에 대해서는 정산받지 못하였으므로 추가 정산의무는 없다고 주장한다. 살피건대, 감정인의 감정결과 및 감정보완촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고 정산 제시 852.039TON을 상·하부로 구분한 자료가 없으므로 피고 주장을 구체적으로 확인하기 어려운 반면, 원고가 주장하여 제출한 2구간 공사인 S 내역서 적용수량 산출서의 '철근인상 작업 3-15-F-01H-30M미만' 항목의 철근인상수량이 총 420.429TON이 확인되므로 이에 따라 추가되는 공사비를 산정하였던 점, 2 피고가 별도로 위 항목 수량 전체를 이미 정산하였다고 주장하면서도 이를 뒷받침하는 객관적 자료를 제출하지 못하고 있는 점, 3 피고는 이 사건 공사 전체를 지시 및 감독하면서 위와 같은 공사시공을 충분히 인지하고 있었고, 사후적으로 C에서 정산을 받지 못한 것을 이유로 원고에게 대항할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 위 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

4.3.5. P P3 암잔량 운반 및 정리비 원고는 위 항목에 관하여 피고의 지시에 따라 수행한 공사비로 추가공사비로 반영되어야 한다고 주장하고, 피고는 원고의 공사 수행은 인정하나, 이는 C이 원고와 피고에게 처리를 요청하였는데 피고가 작업을 거부하자 C이 원고에게 직접 지시한 사안으로 1공구 이외의 지역의 작업에 대하여 원도급자가 재하수급업자에게 지시한 사항까지 비용을 지급할 의무는 없다고 주장한다. 살피건대, 감정인의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 원고는 1공구 2구간 3+900 지점 절토부 발파암의 잔존 잔토수량을 2016. 10. 29. ~ 30. P 교각 P3 하부로 C의 지시에 따라 운반 잔토처리한 것이 확인되는 점, 2 피고 역시 위 항목에 관하여 하도급분쟁위원회 및 원고, 피고, C의 협의시 원고의 공사 수행 사실을 확인한 점, 3 피고는 원도급사의 지시에 따라 원고가 직접 시공하였다는 취지로 주장하나, 피고는 이 사건 공사 전체를 지시 및 감독하면서 위와 같은 공사시공을 충분히 인지하고 있었고, 달리 피고의 반대에도 불구하고 원고가 공사시공을 강행하였음을 인정할 자료가 없으며, 사후적으로 C에게서 정산을 받지 못하였다는 사정은 원고에 대한 항변사유로 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 감정인이 운반거리 및 상차 정지 대기시간을 고려하여 시간당 운반횟수 등을 추정하여 설계변경 단가를 적용하여 산정한 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

4.3.6. 1-2구간 마사부지 복토작업 민원처리비용 원고는 위 항목 민원대응 공사가 1공구 2구간에 속하여 C에서 피고에게 지속적으로 요구한 사항이고 원도급사의 지시와 작업내용을 인지하고 있는 피고의 지시에 따라 수행한 공사이므로 계약금액 조정하여 정산내역에 반영하여야 한다고 주장하고, 피고는 원도급사에게 2공구 구간임에도 해당 공사를 하지 않겠다고 분명하게 밝혔고 이에 C이 원고에게 직접 지시하여 이루어진 공사이므로 이 부분에 대한 공사대금 지급의무가 없다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 공사 전체를 지시 및 감독하면서 위와 같은 공사시공을 충분히 인지하고 있었고, 달리 피고의 반대에도 불구하고 원고가 공사시공을 강행하였음을 인정할 자료가 없으며, 사후적으로 피고가 C에게서 정산을 받지 못하였다는 사정은 원고에 대한 항변사유로 볼 수 없고, 또한 감정인의 감정결과에 의하면, 원고가 실비 투입으로 주장하는 추가공사비는 임의 집행 단가로 적정성을 담보할 수 없으므로, 투입장비의 사용시간을 기준으로 '신규발생 해당시점 표준품셈의 장비 시간당 사용료와 하수급율을 적용한 원가계산금'을 산정하였는바, 위와 같은 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

4.3.7. 1-1구간 교량 방호벽 스트럽 원고는 실제로 초과집행된 실투입 자료에 근거하여 해당부 초과 시공비용 부분을 추가공사비로 인정하여야 한다고 주장하고, 피고는 위 항목에 해당하는 철근 수량을 2017. 7. 17.자 피고 제시 정산내역에 증가하여 기존 계약단가를 적용 정산 제시한 것이므로 누락이 아니라고 주장한다. 살피건대, 감정인의 감정결과에 의하면, 이 사건 승계구간인 1구간의 T, U, R-D교, R-F교 각 교량의 승계시점의 H과 피고의 시공 상태는 교량의 슬라브 시공만 완료하고 방호벽 스트럽 철근 조립은 미시공 상태이었으므로, 원고가 승계 후 해당 수량 24,854TON을 추가 시공한 것이 확인되고, 기시공된 슬라브 철근배근과는 달리 복잡한 방호벽 철근시공을 함에 있어서, 또한 중단된 현장을 관리하면서 미시공 부분을 보완시공하는 것은 승계시공자의 입장에서는 수량대비 실투입비가 초과되는 것이 일반적이며, 감정인은 위 수량에 계약단가를 적용한 공사비와 해당 수량에 설계변경 시점의 설계변경 단가를 적용한 공사비 차액을 추가공사비로 산정하였는바, 위와 같은 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

4.3.8. 부체도로 노견부 되메우기 원고는 위 항목을 시공하였으므로 이에 대한 실투입비를 추가공사비로 인정하여야 한다고 주장하고, 피고는 위 항목에 해당하는 수량은 노체 성토수량에 포함된 것으로 다이크 시공 V업체에 이관 시행 전 당초부터 계약내역에 포함되어 있었으므로 원고 주장의 투입비 반영은 불가하다고 주장한다. 살피건대, 감정인의 감정결과에 의하면, 이 사건 승계구간인 1구간의 부체도로의 포장 노견부인 절토부 L형 측구와 성토부 다이크의 기계 시공완료 후 각 후면 최종 되메우기 공사는 원고의 공사부분이 아니었으나, 원도급사인 W이 피고와 되메우기공종을 계약변경하고 시공하게 하여 부체도로 마감을 요청하였고, 원고는 이에 대하여 피고에게 시공불가를 통보하였으나, C의 요구를 피고가 수렴하여 피고가 원고에게 시공을 재지시하여 원고가 위 항목의 공사를 수행한 것으로 확인되고, 감정인은 통상 노체의 성토는 동상방지층 레벨까지 성토하고 동상방지층과 보조기층을 포설 다짐한 후 갓길의 노견 절토부의 L형 측구 내지 성토부 다이크 시공 후 이같이 조성된 측구를 경계로 도로측은 아스콘 혹은 콘크리트 포장으로 마무리하고 측구 후면 즉, L형 측구와 다이크 후면부는 배수에 문제가 없도록 인접한 절성토 조성사면과 연계된 경사면으로 성토 다짐하여 최종 마감하게 되며, 이러한 공종은 '노체 성토 공종'과는 달리 배수공의 'L형 측구 뒷채움' 등의 항목으로 별도로 공사를 계약하는 것이 통상적이므로, 원고의 추가공사로 봄이 합당하고 해당 수량에 설계변경 단가를 적용하여 추가공사비를 산정하였다. 한편 이에 대하여 피고는 위 항목 수량은 피고의 2017. 7. 17.자 정산서 1-07-A-00노체 항목에 포함되어 있는 것이므로 추가로 지급할 공사대금이 없다고 주장하나, 감정인의 감정보완촉탁결과에 의하면, 각 CAD도면 상에 노체성토 수량의 포함 여부를 확인한 결과 다이크 내지 L형 측구 후면의 보조기층선 위 성토수량까지는 산정되지 않은 것이 확인되므로, 위와 같은 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

4.3.9. T, U 보강토옹벽 원고는 보강토옹벽 상단에 추가 시공하는 콘크리트 옹벽의 높이가 1.5m이나 보강토 하단 외부 토사면부터의 높이는 보강토옹벽 높이를 고려하면 2m 이상이고 실 시공 때에도 옹벽배면부 비계설치를 시공한 것이므로 설계변경 추가공사비로 정산하여야 한다고 주장하고, 피고는 '국토해양부 국도건설공사 설계실무 요령'에 따른 비계설치 기준 2m 이하에 해당하므로 내역 반영이 불가하다고 주장한다. 살피건대, 감정인의 감정결과에 의하면, 제1공구 1구간 및 2공구 S의 교량교대와 노상도로가 접하는 양 날개 사면부에 보강토 옹벽 상단에 수직으로 옹벽을 설치한 것이 확인되고, 평지가 아니라 사면 경사지에서 시공이 이루어져야 하고 보강토 옹벽 높이까지 고려하면 총 2m 이상이므로 그와 같은 보강토 상단에 콘크리트 옹벽을 설치하기 위하여는 옹벽 거푸집시공을 위하여 외부 비계와 작업자 이동을 위한 비계다리 추가 시공이 필요한 여건이었음이 확인되고, 공사계약 일반조건 제19조의3에 따라 위 항목의 '비계와 비계다리 설치'는 현상과 설계서가 다른 경우로 현상에 맞추어 설계서를 보완하고 계약금액을 조정해 주어야 하는 사안이므로, 원고 주장 자료에 따라 소요 수량을 산정하고 각 당사자간 계약단가를 적용하여 추가공사비로 산정하였는바, 위와 같은 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

4.3.10. S거더장 부지 및 진입로 원고는 위 항목이 계약에 없는 내용으로 피고의 지시에 따라 투입비 정산을 확약받고 작업을 수행하였으므로 추가공사비로 정산하여야 한다고 주장하고, 피고는 공사 수행은 인정하나 원도급자인 C으로부터 반영받지 못하였고, 투입을 확인할 수 있는 자료가 불분명하여 원고 요청 금액의 인정이 불가하다고 주장한다. 살피건대, 갑 제33호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 주장의 투입장비 내용과 투입시간을 인정할 수 있고, 또한 감정인의 감정결과에 의하면, 원고가 위 항목의 공사를 수행한 것이 확인되고, 위 항목은 현상과 설계서가 다른 사항으로 공사계약일반조건 제19조의3에 따라 장비 가동 시간 수량에 근거하여 설계변경 시점(2016년도 하반기)의 기계 시간당 사용료 품셈 대가에 이 사건 하수급계약율을 적용하여 추가공사비로 산정하였는바, 위와 같은 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

4.3.13. 노상구간 원지반 치환구간 원고는 23일 동안 투입된 장비비, 유류비 등은 34,098,068원이며, 절토부 구간에서 발생하는 치환을 피고에게 보고하여 피고가 C에 치환발생 구간을 현장 확인한 후 지시에 따라 원고가 수행한 것이므로 추가공사비 반영은 타당하다고 주장하고, 피고는 치환작업 수행은 인정하나 성토부 스폰치 현상은 시공불량 및 원고의 현장관리 미흡으로 발생한 것으로 투입비 반영이 불가하다고 주장한다. 살피건대, 감정인의 감정결과에 의하면, 위 항목 치환 작업은 시공 중의 성토다짐의 시공불량, 빈번한 작업차량의 이동하중에 의한 치환 보강, 피압수 침투와 같은 외적인 지반 여건 등에 따라 치환작업이 요구될 수 있으나, 1 1공구 1구간의 주도로 본선 노상치환 작업은 원고가 승계받아 시공한 구간이므로 당초의 승계 전 시공의 시 공불량에 기인할 소지도 있어 원고 치환 시공량의 50%를 추가공사비로 산정하고, 2 1공구 2구간의 본선에 해당하는 치환작업은 원고의 성토부실 내지 절토부 배수관리 부실에 기인하는 것이므로 추가공사비에서 제외하며, 3 부체도로의 치환작업은 원고 작업차량 뿐만 피고 및 원도급 공사관련 차량도 공사 진행 중 빈번히 출입 사용하는 공 사용 도로이므로 모두 추가공사비로 산정하고, 4 본선 하부도로인 1공구 1구간 기존의 Q 부분의 각 교차로 선형변경, 확장 및 RAMP 도로는 지형구조상 용수 및 침투수가 집중될 수 있는 저지대 구간이므로 외적인 요인에 의한 치환작업으로 보아 모두 추가공사비로 산정하며, 5 원고가 주장하는 구간의 연장길이는 모두 연속된 구간의 치환작업이 아니라 부분 부분 단절되어 시행한 치환작업이므로 원고 주장 연장의 40%만을 치환작업 보수구간으로 인정하여 추가공사비로 산정하였는바, 위와 같은 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

4.3.16. B분 가시설기성 대집행 원고는 피고가 직영처리한 공사 부분에서 발생한 가설재 임대사용료를 원고가 우선 집행처리하고 추후 계약에 반영하기로 하였음에도 피고가 반영하지 않았으므로 추가공사비로 반영하여야 한다고 주장하고, 피고는 위 내용확인이 불가하므로 증빙자료를 제출받으면 반영여부를 결정하겠다고 주장한다. 살피건대, 감정인의 감정결과 및 감정보완촉탁결과에 의하면, 원고는 승계구간인 1공구 1구간에 원고 승계 계약전 발생한 X에 대한 가시설투입비 미지급액을 선지급한 사실이 인정되고, 원고는 X에 세금계산서 발행 및 미지급액 이체를 하였는바, 이와 같은 집행 내역이 이 사건 공사와 무관한 것이라고 볼 특별한 자료가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 세금계산서 발행액 금액을 추가공사비로 산정하였는바, 위와 같은 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

4.3.

4.3.22. 민원처리비 원고는 위 항목은 C이 피고에게 지속적으로 요구한 사항으로 민원처리를 수행하였으므로 실투입비를 추가공사비로 정산하여야 한다고 주장하고, 피고는 C의 요구사항은 인정하나 C이 이에 대한 비용지급에 동의하지 않아 시행을 거부한 것이고, C이 원고에게 직접 지시하여 수행한 것이므로 계약금액에 반영하는 것은 불가하다고 주장한다. 살피건대, 감정인의 감정결과에 의하면, 원고가 민원처리 업무를 수행한 사실은 확인되고, 위 항목의 공사를 수행한 것이 확인되고, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 공사 전체를 지시 및 감독하였고, 원고가 피고의 명시적인 반대에도 불구하고 직접적인 계약관계가 없는 C의 지시만으로 위 민원처리업무를 강행하였다고 보기 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4.3.23. 기타(세륜기 관리비, 철근가공장 야적장 복구) 원고는 위 항목은 C과 피고 사이의 계약내역에 '현장유지관리비'가 있어 피고가 유지관리를 하여야 하나, 이 사건 공사의 준공처리를 위하여 원고가 작업한 것이므로 실투입비를 추가공사비로 정산하여야 한다고 주장하고, 피고는 원고의 부실에 기인한 복구는 원고의 계약내역에 포함된 사항의 책임에 해당하는 것이고 피고와 C의 '현장유지관리비' 약정을 근거로 피고 책임으로 주장할 수 없으며, 세륜기 관리비의 경우 원고의 투입비에 대한 근거도 명확하지 않고, 철근가공장 및 야적장 복구비용의 경우 현장설명실시서의 공사이행조건 7. 2)항에 따라 추가공사비로 반영할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 감정인의 감정결과 및 감정보완촉탁결과에 의하면, (1) 세륜기 관리비와 관련하여, 원고 공사 종료에 맞추어 세륜기를 철거할 예정이었으나 R업체와 Y 고속도로 공사용으로 1개월 연장하여 존치하게 됨으로 인해 2016. 12. 23.까지 1개월간 유지비용이 추가된 것이 확인되고, 그 비용도 원고가 제출한 증빙자료를 기초로 산출하였으며, 달리 감정결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다. 그러나 (2) 철근가공장 및 야적장 복구비용과 관련하여, 피고는 원도급자인 C과의 정산내역에 이 항목 관련 '5-25-A-현장유지관리비' 항목으로 76,047,465원(직접공사비)을 포함하여 정산받은것이 확인되나, 을 제1호증의 기재에 의하면, 현장설명 실시서 공사시행조건 7. 2)항은 '본 공사를 위하여 설치하는 모든 시설물의 철거시 그 비용은 재하도급자의 부담으로 한다'라고 기재되어 있으므로, 위 비용은 원고의 부담으로 함이 타당하다. 이에 대하여 원고는 계약서에 명시되지 아니한 현장설명 실시서의 내용을 공사내용에 포함시키는 것은 하도급법 제3조의4의 부당한 특약으로서 무효이므로, 이를 근거로 공사대금지급의무를 부인할 수 없다고 주장하나, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 1 원고가 부당한 특약의 근거로 삼고 있는 공정거래위원회의 부당특약 심사지침은 하도급법에서 정한 부당한 특약의 내부 판단기준에 불과하고, 설령 위와 같은 기준에 의하여 '부당한 특약'에 해당된다고 하더라도 그 사법상의 효력에는 영향이 없는 것으로 보이는 점(대법원 2011. 1. 27 선고 2010다53457 판결, 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다20434 판결 등 참조), 2 위 현장설명서의 내용이 원고의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 것이라고 볼만한 명확한 자료가 제출되지 아니한 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장은 이유 없다. 따라서 감정인이 철근가공장 및 야적장 복구비용으로 산정한 19,352,553원은 공제되어야 한다.

돌관공사비 원고와 피고의 2016. 9. 9. 2차 변경계약 당시 이 사건 공사에 관한 돌관공사비 320,000,000원(부가가치세 별도)이 포함되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는데, 이에 대하여 원고는 2차 변경계약에 포함된 2차 계약이전의 돌관공사비는 1공구 1 구간을 원고가 승계시공하면서 발생한 계약 외 공사와 살수차 운영 등의 집행비용 320,000,000원을 피고가 수용하여 2차 변경계약에 포함시킨 것으로, 승계시점 이후인 2015. 12.부터 2016. 12. 준공까지의 기간에 발생한 도로개통 일정변경, 설계지연 등으로 공사 전체 기간 내내 돌관공사가 수행됨으로 발생한 휴일작업에 따른 할증비용은 계약내역의 미정산분과 계약 외 추가공사비에 반영되지 않았으므로, 감정인의 감정결과에 따른 돌관공사비 764,329,623원을 구하고 있고, 피고는 이에 대하여 이 사건 공사는 1차 변경계약 당시부터 돌관공사가 예상되는 상황이었고 2차 변경계약시 잔여기간에 대해서도 돌관공사가 예상되는 상황이었으므로 기집행내역으로 돌관공사비를 산정하지 않고 향후 예상분까지 포함한 금액을 산정하여 계약한 것으로서 2차 변경계약에 포함하여 계약한 돌관공사비 320,000,000원은 이 사건 전체 돌관공사를 예상하여 계약한 것으로서 추가로 지급할 돌관공사비가 없다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 인정 사실과 갑 제5호증, 제13 내지 20호증, 제22 내지 25호증의 각 기재에 감정인의 감정결과 및 감정보완촉탁결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 1공구 1구간을 승계하면서 승계 시점 이후인 2015. 12.부터 2016. 12. 31. 준공까지 3개소 문화재 발굴, Z 축사 이전 보상 미해결, AA 대절토부 발파민원, 도로개통 일정변경, 설계지연 등 원고의 책임 없는 사유로 이 사건 공사가 지연되고 있었음에도 피고는 국토부로부터 2015. 3. 12. 'Y고속도로 개통시기에 맞춘 2016. 10.까지 6차로 중용구간 조기개통 지시'에 따라 단축 지시된 공기 내 공사완료를 위하여 원고에게 돌관공사를 지시하였고, 이에 원고가 추가공사비를 투입하여 돌관공사를 시행하였으며 그 공사비는 764,329,623원인 사실이 인정된다. 따라서 피고는 원고에게 돌관공사비 764,329,623원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 1 원고와 피고는 최초 이 사건 하도급계약을 2014. 5. 13. 체결하였는데, 2015. 3. 10. 'D 및 Y고속도로 중용구간 동시개통 관계기관 합동회의 결과 보고'회의 회의록에 의하면, 한국도로공사는 Y 건설예산 증액으로 2016. 12. 준공을 목표로 수정하여 민간사업자에게 6개월 단축을 요청하게 되었다는 의견을, 이에 대하여 광역도시도로과 및 민간사업자 SPC는 '깎기 토공불량을 AB분기점으로 빨리 운반하는 것이 관건으로 공기단축에 따라 부득이 마을 내 도로를 이용(14개월)해야 하므로 분진, 소음, 진동에 따른 집단민원이 예상되고 돌관공사 시행에 따른 추가비용 발생이 예상된다'는 의견을 밝히고 있다. 2 C은 2015. 3. 12. 피고에게 '6차로 중용구간 조기개통을 위한 공정계획 제출 요망'이라는 제목으로, '국토부로부터 피고가 담당하는 구간에 대하여 Y고속도로의 개통시기에 맞추어 2016. 10.까지 개통하라는 지시가 있었으므로, 피고는 이에 따라 공정표를 작성하고, 적극적인 협력을 요한다'라는 공문을 발송하였고, 피고는 2015. 3. 19. C에 위 공문과 관련하여 '6차로 중용구간과 관련하여 확장설계가 확정되지 않아 토공사도 시작하지 못하였고, 6차로 확장분 용지확보도 확정되지 않은 상태에서 조기 개통을 검토하는 것에 상당한 어려움이 있지만 관련 조건들이 해결됨을 전제로 공정계획표를 작성하였으나, 유효공기부족, AA 발파민원, Z 축사이전보상 등의 선결민원사항, 용지보상, 공기단축을 위한 추가비용 등의 문제가 있어 이러한 문제가 해결되지 않을 경우 지연상황이 발생할 것으로 예상된다. 피고와 원고는 어려운 상황 속에서도 설계미반영 공정 등에 선투입하여 공정준수를 위하여 노력해왔고, 향후에 이러한 문제가 반복될 것으로 예상되오니 원도급사로서 원활한 공정 소화를 위해 추가투입 공사나 기투입된 계약 공사에 대한 적극적인 지원을 바란다'는 내용의 회신을 하였다. 위와 같은 공문 내용에 비추어 보면, 피고는 2015년경 1공구 1구간 및 2구간의 3개소에 문화재 발굴, Z 축사이전 공사중지 민원, AA 대절토부 발파민원, 중용구간 6차 로 설계변경 미확정 등 원고의 책임으로 볼 수 없는 공사 지연 사유가 계속 발생하였음에도 같은 해 국토부의 지시로 인하여 이 사건 공사를 2016. 10.까지 조기완공해야 하는 상황임을 인지하고 있었다. 3 특히 원고는 H의 부도로 중지된 제1공사 부분을 승계하여 2015. 12.경 공사에 다시 착수하였는데, 앞서 본 바와 같은 현장에서의 공사 지연 사유가 발생하고 중용구간에 대한 국토부의 조기완공 지시로 인하여 원고와 피고는 단축 지시된 공기 내 공사 완료를 위한 연장 및 야간공사 수행이 필연적으로 요구되는 상태였음을 인지할 수 있었고, 하수급인인 원고의 돌관공사 시행의 개연성은 상당하다고 보인다. 4 피고는 원고에게 2차 계약변경 이후에도, ᄀ 2016. 11. 9. '조기개통을 위해 원고와 피고는 계약 외 추가 및 돌관공사비 발생으로 원가가 가중되고 있으나 C은 우월적 지위를 이용하여 피고에게 모든 책임을 전가하고 있다. 금회 피고분 10월 기성에 대하여도 원도급사의 일방적이고 비합리적인 사정으로 피고의 원가부담이 가중되고 있으니 원고의 잔여시공량을 근거로 10월 기성자료를 송부하오니 참고바란다'는 내용증 명을, ᄂ 2016. 11. 11. '피고는 C에 돌관공사비와 관련하여 원도급사인 C과 수차례 협의를 진행하였으나, C은 피고에게 책임을 전가하는 상황이므로, 원고에게 돌관공사로 인한 과투입원가를 2016. 10월 기성금에 선집행할 수 없는 입장을 이해바라며, C과 변경계약(계약 외 돌관공사비 반영)이 조속히 진행될 경우 피고도 원고에게 관련 규정에준하여 적극 지원하겠다'는 내용증명을, ᄃ 2016. 11. 29. '피고는 C으로부터 원고의 계약 외 추가, 돌관공사비에 대해 피고분 계약 및 기성에 반영된 사항이 없음에도 불구하고 피고는 매월 원고의 기성에 추가공사비를 반영하여 공사를 추진하였으나, C은 현재까지도 피고의 10월 기성 미확정 및 변경계약 진행 없이 원고와 피고에 모든 책임을 전가하여, 피고는 원고의 2016년 10월 공사대금을 선집행할 수 없는 입장을 이해바라며 현재 원고와 계약된 공사물량에 한해 기성청구하여 주시기 바란다'는 내용증명을 각 발송하였는바, 위와 같은 내용증명에 비추어 보더라도 2차 변경계약 이후 발생한 돌관공사로 인한 추가공사비는 원고가 지급받지 못한 것이 확인된다. 5 피고는 C에 ᄀ 2016. 11. 15. '하도급계약분 계약공제에 대한 회신 및 계약 외 추가 및 돌관공사비 청구(2차)'라는 제목으로 '피고는 추가 및 돌관공사비에 대한 C의 약속 및 지시에 따라 조기개통을 대비 피고와 피고의 협력사는 공기단축을 위한 돌관공사를 시행하면서 성실히 계약을 이행하고 있다. C은 이에 대한 계약 반영 없이 조기 개통을 이행하라고 지시하고 있으며, 피고와 피고의 협력사가 임의로 공사를 중단하였다는 주장은 사실과 다르며, 추가 및 돌관공사비의 부담이 가장 많은 원고는 위 문제의 해결 없이 작업 추진의 어려움으로 한정된 작업을 진행 중에 있다'는 내용증명을, ᄂ 2016. 11. 21. '계약 외 추가 및 돌관공사비 관련 C주장에 대한 회신의 건'이라는 제목으로 'C은 설계변경, 조기개통 지시/약속 및 현장여건 변동에 따라 발생하는 당사계약금액의 변경을 상당한 이유없이 인정하지 않고 오히려 그 부담을 관련법에서 금지하는 부당특약을 이유로 당사에 책임을 전가하고 있고, 이로 인해 피고와 원고는 원가과투입으로 현장운영 및 회사경영이 매우 심각하다. 원고의 장비, 자재 및 노임에 대한 많은 민원이 발생되고 있는 상황에서 공기 내 잔여공사 수행이 어려울 것으로 예상되오니 C의 조치를 요청한다'는 내용증명을 발송하였는바, 피고는 C에 2차 변경계약 이후 발생하는 돌관공사비에 대하여 수차례 청구하였다. 6 공사계약일반조건 제18조 제1항에 의하면 '계약상대자는 계약담당공무원의 공기단축지시 및 발주기관의 부득이한 사유로 인하여 휴일 또는 야간작업을 지시받았을 때에는 계약담당공무원에게 추가비용을 청구할 수 있다'고 규정하고 있고, 감정인은 이에 따라 돌관공사기간에 수행한 계약 공사비 중 휴일 및 야간 작업 수행의 인원시간 정도율(분포율)만 확인하여, 분포율에 따른 휴일 및 연장작업으로 수행된 계약공사비 중 인건비(노무비)에 근로기준법에서 정하는 임금 가중률을 적용하여 추가 인건비를 산정하였는데, 위와 같은 감정결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다. 7 감정인은 원고가 승계한 1공구 1구간의 원·피고간 기계약 승계 시공수량과 실시공량의 차이가 크자 원고가 이를 감안하여 피고에게 변경 견적서를 제출하고, 피고는 2차 변경계약 당시 돌관공사비라는 항목으로 320,000,000원을 포함하였는데, 2차 변경계약에 포함된 돌관공사비 320,000,000원은 계약 항목을 돌관공사비로 표시한 것일 뿐, 실질적인 내용은 1-1공구를 원고가 승계하면서 발생한 동절기 보온양생작업 작업비용, 기존업체의 공사 잔재 처리 및 미완료 공종의 보완재시공, 현장정리, 재착수준비에 소요된 계약내역 외 집행비용, 피고 투입 미정리분 대체처리비용, 살수차 운영비, 가설재의 미정산비용 등의 공사비로서 발주처의 전체 공사기간 단축 지시에 따른 연장 및 야간작업의 돌관공사비용은 아닌 것으로 확인되고, 2차 변경계약 이후에도 피고가 C에 계약 외 추가 및 돌관공사비를 요청하거나 원고의 돌관공사 시행 및 돌관공사비 청구를 전제로 공문을 주고받았으므로 피고가 돌관공사비를 부담하여야 한다고 하였는데, 위와 같은 감정결과에 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

피고의 간접비 공제 주장에 관하여 앞서 판단한 바와 같이 피고의 주장을 인정하여 공제되는 부분을 제외한 나머지 공사대금은 별지 표 1 기재와 같다. 피고는 실비정산항목의 간접비(퇴직공제부금비, 국민연금보험료, 건강보험료, 건설기계보증수수료) 등에 관하여 원고가 증빙을 제시한 사실이 없으므로, 해당 항목들의 금액 및 부가가치세 합계 금액은 미지급 공사대금에서 제외되어야 한다고 주장한다. 먼저 건강보험료 및 국민연금보험료에 관하여 살피건대, 을 제1호증, 갑 제27호증의 각 기재에 의하면, 2014. 4. 22.자 현장설명실시서의 공사시행조건 3. 공사대금지급사항은 '5) 퇴직공제부금비, 건강보험료, 국민연금보험료는 향후 정산예정이며, 견적시 배부된 내역서 요율에 따라 견적하여야 하며, 또한 상기보험료는 해당사업에 종사하는 근로자에 한하며 기성청구시 및 준공대금지급 청구시 납부 확인서 등을 당사에 제출하고 계약금액 내에서 정산한다'라고 규정하고 있는 사실, 원고는 이 사건 공사와 관련한 건강보험료로 131,101,240원, 국민연금보험료로 60,287,110원을 납부한 사실이 인정되고, 위 인정 사실에 의하면 원고는 이 사건 감정 결과에 따른 공사비 총액에 대한 위 보험료 정산금액(건강보험료 1,872,382원, 국민연금보험료 3,581,156원)을 초과하여 납부하였고, 앞서 판단한 바와 같이 최종 미지급 공사대금에 대한 보험료 정산금액을고려하더라도 원고의 초과 납부가 인정되므로 피고의 이 부분 공제 주장은 이유 없다. 다음으로 퇴직공제부금 및 건설기계대여지급보증서 발급비에 관하여 살피건대, 원고는 스스로 추가로 위 항목에 대한 비용이 발생하지 않았음을 자인하고 있고, 달리 원고가 이 사건 공사와 관련하여 퇴직공제부금 및 건설기계대여지급보증서 발급비를 납부하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 금액 상당의 공제 주장은 이유 있다. 이에 따라 퇴직공제부금 및 건설기계대여지급보증서 발급비 부분을 공제하면 별지 표 2 기재와 같다.

미지급 공사대금의 계산 따라서 피고는 원고에게 총 공사대금 18,572,144,194원{= 피고가 제시한 정산금 16,427,905,583원 + 2,144,238,611원(= 계약내역 미정산분 1,149,666,164원 + 계약 외추가공사비 234,623,611원 + 돌관공사비 759,948,836원)}에서 기지급받은 공사대금 16,363,591,275원, 채권양도금액 58,239,960원을 공제한 나머지 공사대금 2,150,312,959원(= 18,572,144,194원 - 기지급 공사대금 16,363,591,275원 - 채권양도금액 58,239,960원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 상계 및 동시이행 항변에 대한 판단

노무비 채권양도 상계 주장에 관하여 피고는 C이 대위변제한 원고의 노임채무 합계 392,528,240원에 대하여 피고가 C의 직접지급에 최종적으로 동의함과 동시에 피고의 C에 대한 공사대금채권과 상계하였으므로, 이는 실질적으로 피고가 원고의 노임채무를 대신 변제한 것과 동일하고, 대위 변제로 인한 피고의 원고에 대한 구상금채권을 자동채권으로 원고의 피고에 대한 미지급 공사대금채권과 상계한다고 주장한다. 반면 원고는 C에 대하여 C이 원고의 노무자들로부터 양도받은 채권을 변제할 의무가 있으므로, 피고가 C에 직불동의 통지를 하였다는 이유로 해당 금액의 원고 채무가 소멸하고, 피고의 원고에 대한 미지급 공사대금이 소멸한다고 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 갑 제12호증, 을 제5, 7호증의 각 기재에 의하면, 원고가 체불한 노임과 건설장비대여금을 대신 변제한 C은 2017. 4. 24. 원고에게 '이 사건 공사와 관련하여 원고가 체불한 노임과 건설장비대여금을 변제받은 노무자 및 건설장비대여업자들이 2016. 12. 7. 및 2017. 1. 16. C에 원고로부터 지급받아야 할 채권을 양도하는 채권양도양수계약을 체결하였고, C은 양수인으로서 채권양도통지 권한을 위임받아 채무자인 원고에게 채권양도 통지를 한다'는 내용의 채권양도통지를 한 사실, 피고는 2018. 11. 19. 및 2018. 12. 19. C에 'C이 원고의 노임채권자인 근로자대표 L 외 74명에게 노무비 222,445,270원 및 근로자대표 L 외 58명에게 노무비 170,082,970원을 지급한 것에 대하여 직불을 동의하고, 피고의 C에 대한 공사대금채권 중 위 노무비 상당액은 소멸하였음을 확인한다'는 내용증명을 발송하여 그 무렵 C에 송달된 사실, C은 2019. 1. 7. 원고에게 위 채권양도 통지와 관련하여, 채권양도금액 중 근로자들의 노임채권양도금액 392,528,240원(= 222,445,270원 + 170,082,970원)은 이미 피고가 직불하는 것에 동의하였으므로 위 금액에 대하여는 채권양도 철회를 통지한다는 내용증명을 발송하여 그 무렵 원고에게 송달된 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 피고와 C 사이에는 2018. 11. 19. 및 2018. 12. 19.경 C이 L 등에게 지급한 노무비 합계 392,528,240원과 피고의 C에 대한 공사대금채권을 대등액에서 소멸시키기로 하는 상계계약이 체결되었다고 볼 수 있고, 결국 피고는 자신의 C에 대한 공사대금채권으로 노무자 등의 원고에 대한 노무비채권을 변제한 것이므로, 원고는 피고에게 피고가 대위변제한 392,528,240원을 구상금으로 지급할 의무가 있다(그 후 이루어진 C의 채권양도 통지 철회는 대위변제에 의하여 원고에 대한 채권이 이미 피고에게 귀속되었으므로 자신은 더 이상 원고에 대한 채권의 귀속주체가 아니라는 의미에 불과하다). 392,528,240원의 구상금채권을 자동채권으로 하여 원고의 공사대금채권과 서로 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 피고의 2019. 1. 21.자 준비서면이 2019. 2. 12.에 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이로써 원고의 피고에 대한 미지급 공사대금채권은 위 상계적상일에 소급하여 피고의 구상금채권과 대등액의 범위에서 소멸하였다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 있다.

동시이행항변에 대한 판단

관련 법리 일반적으로 수급인이 공사대금을 지급받을 때까지 도급인에게 하자보수보증금을 현금 또는 하자보수보증서 등으로 납부 또는 제출하기로 약정하였다면, 특별한 사정이 없는 한 수급인의 하자보수보증금 지급 또는 하자보수보증서 교부의무는 도급인의 공사대금채무와 동시이행관계에 있다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다59051 판결 등 참조). 다만, 도급인의 공사대금 지급의무가 수급인의 하자보수보증금 납부의무 등과 동시이행관계에 있다고 하더라도 도급인이 지급할 공사대금액이 수급인이 납부할하자보수보증금액을 초과하는 경우 그 초과 부분에서는 동시이행관계가 성립할 여지가 없다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다48640 판결 등 참조).

판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고와 피고가 이 사건 공사계약 체결 당시 하자보수보증금률을 5%, 하자담보책임기간을 7년으로 약정한 사실, 원고는 2017. 9. 11. N공제조합으로부터 총 보증금액 806,809,839원(= 339,679,080원 + 176,100,109원 + 4,827,118원 + 286,203,532원)의 하자보수보증서를 발급받아 피고에게 제출한 사실이 인정된다. 한편 앞서 판단한 바와 같이 이 사건 공사계약의 하자보수보증금은 총 공사금액의 5%인 928,607,209원(= 18,572,144,194원 × 0.05)이므로, 위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고로부터 하자보수보증금 121,797,370원(= 하자보수보증금 928,607,209원 - 기제출한 하자보수보증서의 보증금액 806,809,839원)에 대하여는 원고로부터 위 금액 상당을 보증금액으로 하는 하자보수보증금의 지급 또는 하자보수보증서를 교부받음과 동시에 이를 지급할 의무가 있으므로, 피고의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 총 공사대금 18,572,144,194원에서 기지급받은 공사대금 16,363,591,275원, 채권양도금액 58,239,960원, 구상금채권액 392,528,240원, 동시이행 항변 인정금액 121,797,370원을 공제한 나머지 공사대금 1,635,987,349원(= 총 공사대 금 18,572,144,194원 - 기지급 공사대금 16,363,591,275원 - 채권양도금액 58,239,960원 - 구상금채권액 392,528,240원 - 동시이행항변 인정금액 121,797,370원) 및 그중 829,177,510원(= 1,635,987,349원 – 806,809,839원)에 대하여는 피고가 목적물을 수령한 날로부터 60일이 경과한 날인 2017. 2. 1.부터, 나머지 806,809,839원에 대하여는 원고가 하자보수보증서를 제출한 다음 날인 2017. 9. 12.부터 각 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건 판결 선고일인 2019. 2. 22.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 하도급법에서 정한 연 15. 5%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 원고로부터 121,797,370원의 하자보수보증금을 지급받거나 위 금액 상당의 하자보수보증서를 교부받음과 동시에 121,797,370원을 지급할 의무가 있다.