인천지방법원 2019. 1. 9. 선고 2018가단203912 판결

원고는 유사투자 자문업, 인터넷 광고대행업 등을 목적으로 하여 설립된 법인이다.

원고와 피고는 2017. 3. 30. 원고가 피고에게 무료회원 명단을 제공하면, 피고가 무료회원에게 전화를 하여 유료회원으로 가입시키고 회원을 관리하는 내용의 텔레마케팅 위탁계약을 체결하였고(이하 '이 사건 계약'이라 한다), 그 구체적인 내용은 아래와 같다.

피고는 이 사건 계약에 따라 2017. 3. 29.부터 2017. 10. 24.까지 텔레마케팅 아웃바운드 업무를 수행하였고, 원고는 그 기간 중 피고에게 프로모션 명목으로 지급한 22,900,000원을 포함하여 기본급과 수당 등으로 합계 54,872,754원을 지급하였는데, 피고는 2017. 10. 24. 이 사건 계약을 중도해지하였다.

원고의 주장

원고는 원칙적으로 결제 개월수로 나눠서 지급해야 할 위탁보수를 피고에게 일시불로 선지급 하였는바, 고객의 변심 기타 이유로 중도에 계약이 종료된 경우 해당 계약 건에 대하여 피고가 선지급받은 위탁업무보수를 반환할 의무가 있다.

원고는 피고가 유료회원을 계약기간 동안 지속적으로 관리한다는 전제하에 피고에게 위탁업무보수를 선지급하였고, 이 사건 계약을 완료한다는 전제하에 피고에게 프로모션 명목의 금원을 지급하였으나, 피고가 이 사건 계약을 중도에 해지하였으므로 피고는 원고에게 선지급받은 위탁업무보수와 프로모션금액을 반환할 의무가 있다.

피고의 주장

계약을 중도에 해지할 경우 프로모션을 반환하도록 하고 있는 이 사건 계약 제7조 제4항은 근로기준법 제20조에 위반하여 무효이다.

이 사건 계약 제7조 제2항에서 매출비례보수는 고객의 결제 개월 수에 따라 분할계산되어 지급되어야 하도록 규정하고 있는 것은 보수에 대한 지급시기에 관한 규정일 뿐 피고에게 회원 이용기간 지속에 대한 관리의무가 있다거나 해당 보수가 피고가 실제로 재직하며 회원을 관리한 기간에 한하여 감액되어 지급되도록 규정하고 있는 것은 아니므로 이미 피고에게 지급된 임금에 대한 반환청구의 근거가 될 수 없고, 설령 이를 보수 자체의 감액에 관한 규정으로 보더라도 이는 재직 중인 직원들의 임금 산정에 적용되지 않고 오로지 퇴사자에 대한 임금 반환 청구의 근거로만 기능하여 근로기준법 제20조에 위반하여 무효이다.

이 사건 계약 제7조 제1, 2항에서는 계약이 취소된 경우 이유를 막론하고 그 매출이 취소된 부분에 해당하는 보수를 반환하도록 규정하고 있는데, 원고는 매출이 취소될 경우 회원들에게 위약금을 공제한 후 하루 사용료를 월별 요금보다 훨씬 비싼 금액으로 계산하여 공제한 나머지 금액만을 환불해 주어 오히려 이익을 보는 경우가 있음에도 불공정한 규정을 근거로 아무런 귀책사유 없는 피고에게 이미 지급한 임금의 반환을 구하고 있는바, 이는 근로기준법 제20조에 위반하여 무효이다.

피고가 근로자에 해당하는지 여부에 관하여

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재 작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2000. 1. 28. 선고 98두9219 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2 내지 6호증, 제9 내지 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고 등이 원고의 지휘·감독 하에 종속적인 지위에서 원고를 위하여 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.

피고는 원고와 텔레마케팅 위탁계약을 체결하고 TM(텔레마케팅) 영업활동을 하였다. 원고의 직원들이 원고와 포괄임금계약을 체결한 후 매월 15일에 근로소득세 및 고용보험료, 의료보험료, 국민연금 등 제세공과금을 원천징수한 후 고정된 금액을 지급받고 있는데 비하여 피고와 같은 TM들은 원고와 업무위탁계약을 체결하고 각자의 영업실적에 따라 각종 수당을 받으며 여기에서 사업소득세가 원천징수되고, 건강보험, 국민연금, 고용보험 등에 원고의 사업장 근로자로 가입되어 있지 않으며, 자신의 영업실적에 따라 서로 다른 수당, 프로모션 등을 지급받아 실적에 따른 격차가 상당하였다.

원고는 직원들에 대하여는 근로계약상 근로장소와 근로시간을 지정하였고, 복무규정, 징계규정 등이 포함된 취업규칙을 제정하여 이를 적용하고 있는 반면 피고와 같은 TM들은 계약상 근로장소와 근로시간이 지정되어 있지 않고(원고가 TM들에게 사무실 및 필요한 비품을 일부 제공하였더라도 이는 업무의 효율성을 위한 단순한 편의의 제공에 불과하다고 보인다) 원고의 취업규칙 역시 적용되지 않는다.

원고가 피고와 같은 TM들에게 위임한 업무는 각자 자신의 책임으로 행하는 텔레마케팅 업무 및 자신이 모집한 회원의 문의나 요구사항 등을 원고의 담당직원에 전달하는 등 기본적인 회원 관리업무로 한정되어 있는 것으로 보이고, 달리 원고가 피고 등에게 그 범위를 넘어선 업무를 일방적으로 지시하거나 할당하지 않았다. 피고 등은 텔레마케팅 업무를 함에 있어 원고로부터 개별적·구체적인 업무지시를 받지 않았고, 최종 회원 가입 단계에서 필요한 녹취 등 일부 업무를 제외하고는 영업활동을 함에 있어 시간이나 장소, 방법에 구애받지 않고 자유롭게 업무를 할 수 있다.

피고와 같은 TM들은 원고의 직원들이 사용하는 사내 업무프로그램이나 사내 메신저에 대한 접속·사용권한이 없었고, 원고가 사내전산망을 통해 피고 등의 업무나 근태 등을 관리하지도 않았다.

원고가 매출 실적을 집계하고 관리한 것은 TM들에게 지급할 보수를 산출하기 위하여 불가피한 것으로 보인다.

보수 반환 여부에 관한 판단

살피건대, 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 계약의 중도 해지에 따른 환수금으로 프로모션 금액 22,900,000원을 지급할 의무가 있고, 갑 제2 내지 5호증의 기재에 의하면, 피고가 모집한 회원의 계약기간 미유지로 인하여 원고가 피고에게 일시불로 지급한 보수 중 미유지기간에 해당하는 부분의 금액은 별지 1, 2 기재와 같이 21,491,155원인 사실이 인정된다.

피고는 이 사건 계약상 수당을 반환하도록 하고 있는 것이 근로기준법 위반으로 무효라고 주장하나, 피고가 근로자가 아님은 앞서 본 바와 같으므로 근로기준법이 적용된다고 할 수 없고, 원고가 TM에게 일시금으로 지급한 수당은 모집한 회원들의 계약이 일정 기간 동안 계속 유지될 것을 전제로 회원 모집 당시에 선지급 형식으로 지급한 것이므로 보험계약이 유지되지 않을 경우 미유지기간에 해당하는 수당을 기간에 따른 비율을 적용하여 반환하는 것이 공평의 원칙에 부합하는 점 등을 종합하여 볼 때 이 사건 계약 중 해당 조항이 무효라고 보기 어렵다.

소결론