인천지방법원 2018. 10. 18. 선고 2018고단2913 판결

인천지방법원

판결

사건

2017고단3096,2017

판결선고

2018. 10. 18.

인천지방법원

판결

[피고인은 N 명의의 계좌에 지급된 2009. 11. 27.자 426만 원은 알지 못하고, 피해자로부터 나머지 금원을 차용할 당시 공사 중이던 O병원의 건축자금 중 6억 원을 M이 횡령하고 공사대금을 제대로 지급받지 못하여 이를 변제하지 못하였을 뿐이라는 취지로 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 경찰 및 이 법정에서, N에게 송금한 426만 원은 피고인이 진행하던 공사의 자재대금 명목으로 대여한 돈이라고 진술하는 점, ② 피해자는 피고인을 상대로 이 법원 2016가단1129호 대여금 청구의 소를 제기하여 2009. 1. 30.부터 2009. 11. 28.까지 대여한 7,436만 원의 지급을 구하였고, 2016. 6. 15. 이 법원으로부터 원고 승소판결을 받아 위 판결이 확정되었는바, 위 청구금액에 N 명의 계좌로 송금한 2009. 11. 27.자 426만 원이 포함되어 있는 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 2013. 6. 20.경 M을 횡령 등의 혐의로 고소하였으나 그 사건에서 M에 대해 혐의없음 처분이 이루어졌을 뿐만 아니라, 고소 내용은 M이 2007. 12. 6.경부터 2008. 2. 28.경까지 O병원 증축공사와 관련하여 8억 1,670만 원을 횡령하였다는 것이고, 증인 M은 2008년 6월경 O병원 증축공사를 포기하고 더 이상 관여하지 않았다고 진술하였으며, 피고인 스스로도 이 법정에서 2008. 12.경 O병원 공사를 완료하였다고 진술하고 있는바, 피고인은 그 이후인 2009. 1. 30.경부터 이 사건 금원을 차용하였으므로 피고인이 위 사건으로 인해 피해자에 대한 차용금을 변제하지 못하게 되었다고 볼 수 없고, 오히려 이 사건 금원 차용 당시 이미 경제적 형편이 어려운 상태에 있었다고 보이는 점, ④ 피고인 스스로도 경찰에서 2002년경부터 신용불량 상태에 있다고 진술한 점, ⑤ 또한 피고인은 2006년경 J을 인수하였는데, 2007. 8. 19.부터 2008. 2. 22.경까지 사용한 근로자 6명에 대한 임금 합계 1,335만 원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다는 범죄사실에 대해 이 법원 2008고약15027호로 벌금 250만 원에 처하는 2008. 9. 26.자 약식명령을 발령받아 2008. 10. 15. 위 약식명령이 확정되었던 점, ⑥ 또한 피고인은 2007. 12. 31.부터 2008. 9. 30.까지 납부하여야 할 J의 근로소득세 및 부가가치세 합계 109,198,480원을 납부하지 아니하여 판시 범죄전력 기재와 같이 이 법원 2009고단3522호 사건에서 조세범처벌법위반죄로 처벌받았고, 위 사건에서 자금 사정으로 인해 세금을 납부하지 못한 것이라고 진술한 바 있으며, 이 사건으로 검찰 조사를 받으면서는 2009년 하반기 무렵 세금 체납 등의 사유로 J이 직권으로 폐업되기에 이르렀다고 진술한 점, ⑦ 피고인 스스로도 차용 당시 변제할 상황이 되지 않아 2010년 6월에 이르러서야 일부 금원을 변제하였다고 진술하고 있고, 달리 차용 당시 피고인의 변제자력을 인정할 수 있는 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 판시 기재와 같이 피고인이 변제할 의사나 능력 없이 피해자를 기망하여 차용금 명목으로 합계 77,410,000원을 교부받아 편취한 사실이 인정된다.]

형법 제347조 제1항(포괄하여), 징역형 선택

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문

형법 제62조 제1항

형법 제62조의2

편취금의 액수가 상당한 점, 피해자가 피고인으로부터 대금지급확인서를 작성받거나 민사소송을 제기하는 등 여러 차례 변제할 것을 독촉하였음에도 장기간 이에 성실히 응하지 않았던 점, 2007. 12. 12. 이 법원에서 사기죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받은 전력이 있고 그 집행유예기간 중의 범행인 점 등에 비추어 엄히 처벌함이 마땅하나, 2010년 6월 이후 간헐적이나마 일부 금원을 변제하는 등의 사정에 비추어 처음부터 전혀 차용금을 변제하지 않으려는 확정적인 의사에서 저지른 범행으로 보이지는 않는 점, 이 사건 공판계속 중 피해자와 원만히 합의한 점, 이미 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 조세범처벌법위반죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행 및 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 제반 사정들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분(『2017고단3096』, 『2017고단6904』)

피고인은 주식회사 P(이하 'P'이라 한다)을 실질적으로 운영하면서 건축주 Q로부터 경북 영주시에 있는 R병원 신축공사를 수주하여 공사를 하였다.

피고인은 2012. 4.경 경기 하남시에 있는 피해자 B이 운영하는 사무실에서 피해자 B에게 "영주에서 병원 공사를 수주했다. 인테리어 공사를 해 달라. 그러면 공사대금을 지급하겠다."라고 거짓말하였다.

그러나 피고인은 그 전에 운영하던 J의 기존 채무가 3억 원 상당에 이르렀고, 그 전에 세금 1억여 원을 체납하여 처벌받은 사실이 있을 뿐만 아니라 P로 회사명을 변경한 S을 인수하는 과정에 R병원 건축주인 Q로부터 받은 선급금으로 1억 8,000만 원을 지급하는 상황이었으므로 애초에 피해자에게 공사대금 전부를 제대로 지급할 수 있는 여건이 아니었고, 또한 피고인은 그 이전에도 수회에 걸쳐 공사를 수주하여 다른 사람으로 하여금 공사를 하게 한 후 공사대금 일부만 지급하고 나머지 대금을 지급하지 아니하여 고소를 당하여 조사를 받는 과정에서 일부 대금을 지급하고 고소취소를 받아 각하 또는 혐의없음 처분을 받는 등 행태를 보여 왔으므로 피해자로 하여금 공사를 하게 하더라도 그 대금을 전부 지급할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2012. 9.경부터 2012. 11. 30.경까지 364,500,000원 상당의 공사를 하게 하고도 공사대금 중 103,000,000원만 지급하고 261,500,000원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

피고인은 2012. 5.경 경북 영주시 T에 있는 피해자 C가 운영하는 U에서 피해자에게 철물 등 건축자재를 납품해 주면 그 대금을 틀림없이 지급하겠다는 취지로 거짓말하였다.

그러나 사실 피고인은 위와 같은 상황에 있었으므로 피해자로부터 물품을 납품받더라도 그 대금을 전부 지급할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 피고인은 그때부터 2013. 2.경까지 피해자로부터 6,400만 원 상당의 건축자재를 납품받고도 일부만 지급하고 46,094,020원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

피고인은 2012. 9.경 경북 영주시 V에 있는 R병원 신축공사 현장에서 전화로 피해자 D에게 "영주R병원 철거공사를 해 달라. 공사를 해주면 기성금이 나오는 즉시 공사대금을 지급하겠다."라고 거짓말하였다.

그러나 사실 피고인은 위와 같은 상황에다가 근로자들의 임금 6,700만 원 상당을 지급하지 못하고 있던 상황이었으므로 피해자로 하여금 철거공사를 하게 하더라도 그 대금을 전부 지급할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그때부터 2103. 1.경까지 1,210만 원 상당의 공사를 하게 한 후 그 대금을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

피고인은 경북 영주시 V에 있는 R병원 신축공사 현장에서 피해자 E에게 "R병원 공사를 하고 있으니 석재공사를 비롯해 공사를 해주면 공사 완료 후 20일 안에 공사대금을 지급하겠다."라고 거짓말하였다.

그러나 사실 피고인은 위와 같은 상황에 있었으므로 피해자가 석재공사를 완료하더라도 그 대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그때부터 2013. 1. 4.경까지 147,000,0000원 상당의 공사를 하게 하고도 공사대금 6,000만 원만 지급하고 8,700만 원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

피고인은 2012. 11. 말경 경북 영주시 V에 있는 R병원 신축공사 현장에서 피해자 F에게 "조경, 배수로 공사 등을 해주면 공사대금을 틀림없이 지급하겠다."라고 거짓말하였다.

그러나 사실은 피고인은 위와 같은 상황에 처해 있었으므로 피해자가 공사를 완료하더라도 그 공사대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그때부터 2013. 3. 초순경까지 4,500만 원 상당의 공사를 하게 하고 200만 원을 지급하고 나머지 4,300만 원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

그러나 사실 피고인은 위와 같은 상황에 처해 있었으므로 피해자가 공사를 완료하더라도 그 공사대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그때부터 2013. 1. 17.까지 1,590만 원 상당의 공사를 하게 하고 공사대금으로 500만 원만 지급하고 나머지 1,090만 원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

그러나 사실 피고인은 위와 같은 상황에 처해 있었으므로 피해자가 공사를 완료하더라도 그 대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그때부터 2013. 9. 3.경까지 2,750만 원 상당의 공사를 하도록 하고 공사대금으로 1,500만 원만 지급하고 1,250만 원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

그러나 피고인은 위와 같은 상황에 처해 있었으므로 피해자가 가시설공사를 완료하더라도 그 대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그때부터 2013. 3.경까지 5,000만 원 상당의 가시설공사를 하도록 하고 공사대금으로 4,500만 원만 지급하고 500만 원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

그러나 피고인은 위와 같은 상황에 처해 있었으므로 피해자가 크레인을 공급하더라도 그 대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그때부터 2013. 12. 17.경까지 2,230만 원 상당의 크레인 작업을 하도록 하고 공사대금을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

공사대금 상당의 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 도급계약 이후 경제사정의 변화로 공사대금을 변제할 수 없게 되었다 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 등 참조). 또한 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012도14952 판결 등 참조).

이와 관련하여 피해자 D는 '건축주가 돈을 지급하기로 하고도 주지 않았다.'는 소문을 들어 알고 있다고 증언하였고, 당시 현장 관리직원이던 증인 AC은 이 법정에서, 공사 진행 당시 P의 재정 상황이 보통이었고 부채가 많거나 하지는 않았는데 Q가 공사 진행 중 받으려던 대출이 늦어져 공사대금이 원활히 지급되지 않았었고, 공사 마무리 단계에 이르러 피고인과 건축주 사이에 공사대금에 관한 다툼이 있었으며, 미지급 금액과 관련하여 건축주가 일부 직영으로 처리하는 대신 감액을 요청하였다는 취지로 진술하였다. 또한 R병원 원무과장인 AD은 검찰에서 은행 대출이 늦어지는 바람에 공사기간이 좀 더 오래 걸렸다고 진술하거나, 이 법정에서 기성금 중 일부 지급되지 않은 것이 있었고 당시 피고인이 공정증서를 작성하여 주지 않으면 공사를 중단하겠다는 취지로 말하여 2012. 12. 31.자 공정증서를 작성하게 되었다고 진술하였다. 이에 비추어 보면, 건축주인 Q가 당초 체결하였던 도급계약의 내용과 달리 기성대금을 제때 지급하지 못하여 위 각 신축공사의 자금 집행이 원활하지 않게 되었음을 알 수 있다.

한편, AC은 경찰에서 "피고인이 술자리에서 원칙대로 공사비를 지급하면 별로 남지 않는다, 이렇게 하는 것이 제대로 먹고 살 수 있다는 말을 하였다."고 진술한 바 있으나, 이는 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제1항에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 있는바, AC은 이에 대해 이 법정에서 "사석에서 있었던 일이기 때문에 '맞다, 안 맞다' 확실하게 이야기를 못하겠다. 사석에서 사담으로 한 것은 기억난다."고 진술하는 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 보기 어려우므로 그 증거능력이 없다. 또한 AC은 경찰에서 "AE이 피고인으로부터 부천시 상동에 건물을 인수하려고 하는데 공사 현장에서 계약금을 받고 잔금을 받아야 인수할 수 있다는 말을 들었다."고 진술한 바 있으나, 이는 재전문진술로서 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다(대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결 등 참조). 그 밖에 이 사건 기록을 살펴보아도, 피고인이 R병원 및 상가건물 신축공사와 관련하여 Q로부터 지급받은 공사대금을 다른 용도에 전용함으로써 위 각 신축공사 현장의 자금이 부족하게 되었다고 인정할 만한 증거를 찾기 어렵다.

따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

피고인은 2016. 7. 1. 경남 산청군 AG에 있는 피해자 I 운영의 AH에서 피해자에게 '경남 산청군 AI에서 주택을 건축하는데 건축자재를 외상으로 공급해주면 준공을 마칠 때 대금을 모두 갚겠다'라는 취지로 거짓말을 하였다.

그러나 사실 피고인은 당시 근로자들 임금 800,000원조차 지급하지 못하는 상태였고 경북 영주시 R병원 신축공사 관련하여 채권자 7명에게 2012. 5.경부터 2013. 12.경까지 발생한 채무금 500,394,020원을 변제하지 못하고 있고 피고인 운영의 'P' 업체도 2015. 5.경 이미 세금 미납 등으로 국세청에 의하여 직권폐쇄된 상황이어서 자력이 부족하여 피해자로부터 건축자재를 납품받더라도 위와 같이 준공과 동시에 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 7. 1.경부터 2016. 8. 29.경까지 목재, 등기구, 전선 등 건축자재 합계 약 5,114,550원 상당을 제공받았다.

피고인은 건축주인 AJ으로부터 공사대금 일부를 지급받지 못하였고 2016년 8월경부터 경제사정이 악화되어 피해자에 대한 대금 지급이 지연된 것에 불과하므로, 피해자를 기망하여 건축자재를 편취한 사실이 없다.

따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 임윤한

각주1) "2013. 1.경"의 오기로 보인다.

각주2) 이 사건 2017고단3096 공소장에는 피해자 이름이 "W"으로 기재되어 있으나 오기임이 명백하다.

각주3) "2012. 1.경"의 오기로 보인다.

각주4) "2012. 3.경까지"의 오기로 보인다.

각주5) "2012. 4.경"의 오기로 보인다.

각주6) "2012. 12. 17.경까지"의 오기로 보인다.

각주7) F은 위 사건에서 4,300만 원의 지급을 구하였으나 1,950만 원을 지급하는 내용의 2014. 7. 4.자 조정이 성립하였다.

각주8) F은 200만 원을 지급받았다고 진술하고, 피고인은 400만 원을 지급하였다고 주장한다.