인천지방법원 2021. 4. 28. 선고 2020나67868 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고의 의약품 판매 및 수금 업무를 수행하면서 약국으로부터 수금한 25,000,564원 상당의 의약품 판매대금을 횡령하였고, 이로 인하여 원고에게 위 금액 상당의 손해가 발생하였다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 불법행위에 기한 손해배상으로 25,000,564원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 2005. 1.경 C 주식회사에 채용되어 근무하다가 위 회사를 포괄적으로 인수한 원고와 근로계약을 체결하고 2019. 2.경까지 근무하였다. 그런데 원고는 피고가 원고의 근로자임에도 피고의 급여에서 퇴직금 명목으로 일정 금액을 공제하였는바, 이는 근로자퇴직급여보장법에 위반되어 무효이다. 또한 원고는 피고와 합의 없이 임의로 피고의 급여에서 금융비용 명목으로 매달 미수금의 1%에 해당하는 금액을 공제하여 그 공제금액이 합계 42,250,000원(= 월 평균 공제금액 250,000원 × 근무기간 169개월)에 이른다. 따라서 피고는 원고에 대하여 적어도 42,250,000원 상당의 부당이득반환채권을 가지고 있으므로, 이를 자동채권으로 하여 원고의 손해배상채권과 상계하면 피고가 원고에게 지급할 금원은 남아 있지 않다.

갑 제7호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 의하면, 원고는 피고에 대하여 임금, 퇴직금, 근로시간 등 근로조건이 포함된 근로계약서를 작성하고 피고를 건강보험, 고용보험 등에 가입시킨 사실은 인정되나, 갑 제6, 8, 10, 13 내지 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고의 기본급 또는 고정급이 정하여져 있지 않고, 오로지 약국 등 거래처로부터 받은 판매대금의 일정 비율의 금액을 매월 보수로 지급받는 점, ② 피고는 근무시간이나 근무장소가 정해져 있지 않고 원고의 업무지시나 감독을 받지 않은 채 독자적으로 거래처 관리 등 영업활동을 수행하였으며 거래처에 의약품을 배달할 때에도 본인 소유의 오토바이를 이용하였던 점, ③ 원고는 취업규칙을 두고 있는데, 피고는 원고의 일반 직원들과 달리 위 취업규칙이 적용되지 않는 점, ④ 원고는 의약품 판매 권한을 약국개설자, 허가받은 의약품 도매상 등으로 제한하는 약사법 규정을 회피하기 위하여 피고와 형식적으로 근로계약서를 작성하였고, 실질적으로는 이와 별도로 피고와 업무위탁계약을 체결하여 이에 따라 판매보수를 지급한 것으로 보이는 점, ⑤ 서울지방고용노동청은 피고가 근로기준법상 원고의 근로자로 볼 수 없다는 이유로 피고가 진정한 임금체불사건을 행정종결한 점 등에 비추어 보면, 피고는 원고로부터 의약품의 판매 및 수금 등의 업무를 위탁받아 자기의 계산으로 영업하는 독립적인 사업자로 봄이 타당하고, 위 인정사실만으로는 피고를 원고의 근로자라고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이와 다른 전제에서 원고가 피고의 급여에서 퇴직금을 부당 공제하였다는 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고가 피고와 합의 없이 피고의 판매수당에서 금융비용 명목으로 미수금의 1%에 해당하는 금액을 임의 공제하였는지에 관하여 보건대, 을 제1호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 갑 제10 내지 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고에게 사전에 카드수수료나 미수금에 대한 공제 비율과 같은 판매수당 산정 내역을 고지하고 업무위탁계약을 체결한 것으로 보인다). 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 불법행위에 기한 손해배상으로 25,000,564원 및 이에 대하여 이 사건 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2019. 8. 7.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 양민호(재판장) 김범진 김현