인천지방법원 2022. 8. 10. 선고 2021고정1072 판결

인천지방법원

판결

사건

2021고정1072

판결선고

2022. 8. 10.

인천지방법원

판결

피고인은 인천광역시 중구 B에 소재한 주식회사 C의 대표이사로서 상시 근로자 23명을 사용하여 프로축구흥행업을 운영하는 사용자이다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 2014. 1. 1.부터 2019. 6. 1.까지 근로한 D의 퇴직금 19,444,055원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

D은 주식회사 C[이하 ‘(주)C’라 한다]와 사이에 용역계약을 체결한 사람일 뿐이고, ㈜C로부터 고용된 근로자에 해당하지 않으므로, 피고인은 D에 대하여 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 사정들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 또는 사정을 종합하면, D이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 ㈜C에게 근로를 제공하였다고 봄이 타당하므로, D이 ㈜C로부터 고용된 근로자인 사실이 인정되니, 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.

㉠ D은 2014. 1. 1.부터 2019. 6. 1.까지 프로축구구단인 ㈜C의 의무트레이너로 근무하면서 선수들의 부상상태, 건강상태를 확인 및 파악하고 선수 부상 시 응급처치, 치료, 재활을 하는 등의 업무를 수행하였다.

㉡ ㈜C는 위 기간 동안 업무의 수행 실적 및 결과와 관계 없이 D에게 아래 ② 기재 각 계약서 내용에서 정한 것과 같은 보수(월 200만 원 내지 300만 원에서 세금 등을 공제한 나머지 금액, 승리 및 무승부 등 수당 별도)를 매월 ‘급여’(계좌거래내역 ‘적요’란 기재)라는 명칭으로 고정적으로 지급하였다.

㉢ D은 위 기간 동안 주된 업무에 사용한 각종 용품들을 자신의 비용으로 구입하지 않고 ㈜C로부터 제공받았다.

㉣ D이 위 기간 동안 자신의 업무를 제3자를 고용하여 대행하게 한 바가 없고, D이 스스로 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 부담하고 있었다고 보이지도 않는다.

아래와 같이 D과 ㈜C 사이에 작성된 각 계약서 내용을 보면, ㉮ D이 ㈜C와 사이에 최초로 작성한 2014. 1. 20. 자 “계약서”의 실질적 내용은 고용계약이라고 봄이 타당하고, ㉯ 비록 위 계약서 및 그 후 작성된 각 계약서에 “용역”이라는 용어가 사용되기도 하였고, 특히 2019. 1. 26.에 이르러 작성된 계약서는 앞선 각 “계약서”와 달리 “지원스태프 용역 계약서”라는 제목으로 작성되기도 하였으나, 위 각 계약서는 모두 D이 5년 여간 ㈜C에서 근무하고 있던 중 작성된 것이고, 위 각 계약서의 작성 전후로 D의 근로기간이 단절되지도 않았고 D이 계속 본질적으로 동일한 업무를 수행하는 등으로 최초 계약의 실질이 유지된 것으로 보이며, 다만 D이 매월 지급받기로 한 보수액이 점차 증가하는 등으로 세부적인 사항만이 변경된 것으로 보일 뿐이므로, D은 ㈜C와 사이에 최초로 2014. 1. 20. 자 “계약서”를 작성한 후에 매년 계약서를 새로 작성하면서 그 내용 내지 제목을 일부 변경하였음에도 불구하고, 그 고용계약의 실질을 유지한 것이라고 봄이 타당하니, 계약서 일부 내용 및 제목의 변경사실만으로 당초 고용계약의 실질이 용역계약으로 변경되어 그 고용관계가 단절되었다고 볼 수도 없다.

㉠ D이 ㈜C와 사이에 최초로 작성한 2014. 1. 20.자 “계약서”(계약기간 2014. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지)의 제4조(계약금액)에는 ‘계약금액은 연간 일금 이천사백만원(24,000,000원)정으로 하되, 계약금액에는 직접 노무비와 간접 노무비가 포함된 것으로한다.’는 내용 등이 포함되어 있고, 같은 계약서 제6조(“을”의 임무 및 업무)에는 D의 업무로 ‘소속 선수의 부상 방지는 물론, 최선의 기량을 발휘할 수 있는 신체 유지 운동지원 활동, 소속 선수들의 부상에 따른 신속한 조치 및 재활업무’ 등이 포함되어 있으며, 취업규칙 미적용, 퇴직금 미지급 등에 대한 별다른 내용이 포함되어 있지도 않다.

㉡ 그 후 D이 ㈜C와 사이에 작성한 2015. 1. 28. 자 “계약서”(계약기간 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지)의 제8조(계약조건)에는 ‘㈜C는 D이 본 계약상의 제반 조건에 따라 성실하게 지도 용역을 제공하고 제4조의 이행사항 등 본 계약에서 정한 자신의 제반 의무를 성실하게 이행하는 대가로서 아래와 같이 연봉을 매월 균등분할하여 D에게 지급한다. ① 연봉 연액 금 이천팔백만원(세금 포함. 월 2,333,333원)을 지급’한다는 등의 내용이 포함되어 있다.

㉢ D이 ㈜C와 사이에 작성한 2015. 3. 10. 자 “계약서”(계약기간 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지)의 제8조(계약조건)에는 ‘㈜C는 D이 본 계약상의 제반 조건에 따라 성실하게 지도 용역을 제공하고 제4조의 이행사항 등 본 계약에서 정한 자신의 제반 의무를 성실하게 이행하는 대가로서 아래와 같이 연봉을 매월 균등분할하여 D에게 지급한다. ① 용역대금: 연액 금 삼천만원(세금 포함. 월 이백오십만원)을 지급’한다는 등의 내용이 포함되어 있다.

㉣ D이 ㈜C와 사이에 작성한 2016. 12. 28. 자 “계약서”(계약기간 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지)의 제8조(계약조건)에는 ‘㈜C는 D이 본 계약상의 제반 조건에 따라 성실하게 지도 용역을 제공하고 제4조의 이행사항 등 본 계약에서 정한 자신의 제반 의무를 성실하게 이행하는 대가로서 아래와 같이 연봉을 매월 균등분할하여 D에게 지급한다. ① 용역대금: 연액 금 삼천이백만원(세금 포함. 월 이백육십육만육천육백육십육원)을 지급’한다는 등의 내용이 포함되어 있다.

㉤ D이 ㈜C와 사이에 작성한 2017. 12. 29. 자 “계약서”(계약기간 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지)의 제8조(계약조건)에는 ‘㈜C는 D이 본 계약상의 제반 조건에 따라 성실하게 지도 용역을 제공하고 제4조의 이행사항 등 본 계약에서 정한 자신의 제반 의무를 성실하게 이행하는 대가로서 아래와 같이 연봉을 매월 균등분할하여 D에게 지급한다. ① 용역대금: 연액 금 삼천사백만원(세금 포함. 월 이백팔십삼만삼천삼백삼십삼원)을 지급’ 등의 내용이 포함되어 있다.

㉥ D이 ㈜C와 사이에 작성한 2019. 1. 26. 자 “지원스태프 용역 계약서”(계약기간 2019. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지)에는 제8조(용역대금)에는 ‘㈜C는 D이 본 계약상의 제반 조건에 따라 성실하게 관리용역을 제공하고 제4조의 이행의무 등 본 계약에서 정한 자신의 제반 의무를 성실하게 이행하는 대가로서 아래와 같이 용역대금을 매월 균등분할하여 D에게 지급한다. ① 용역대금: 연 일금 삼천육백만원(세금 포함)을 매월 균 등 분할하여 월 일금 3,000,000원(세금 포함)씩 지급’ 등의 내용이 포함되어 있다.

비록 D이 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 직접적 적용을 받지는 않았고, ㈜C의 관리직원 등으로부터 업무내용에 관한 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받지는 않은 것으로 보이나, D의 업무특성상 근무 형태 내지 방식의 유연성이 필요하므로 일률적으로 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등을 적용하기 어려웠을 것으로 보이는 점, D의 업무에는 상당한 정도의 전문성이 요구되어 비전문가인 관리직원 등으로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받기 어려웠던 것으로 보이는 점, D이 감독 등 코칭스태프로부터 선수 부상방지 및 재활에 관한 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받았고 출퇴근 및 휴가, 교육에 대하여도 사전에 승낙을 받은 것으로 보이는데, 감독 등 코칭스태프는 ㈜C로부터 D 등 트레이너의 지휘․감독에 관한 권한을 묵시적으로 위임받은 것으로 보이므로, 결국 ㈜C가 감독 등 코칭스태프에게 그 권한을 위임하여 D에 대한 지휘·감독을 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 및 변호인의 주장과 같이 D이 업무 수행 과정에서 ㈜C로부터 지휘․감독을 받지 않았다고 볼 수는 없다.

또한 ㈜C가 D에게 경기 실적과 결과에 따라 승리수당 및 무승부수당 등을 지급하기는 하였으나, 근로자에게도 실적에 따른 수당을 지급할 수 있는 것이므로, 위와 같은 수당을 지급받았다는 이유로 D의 근로자성이 부정된다고 보기도 어렵다.

근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조, 벌금형 선택

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 태양, 그밖에 피고인의 연령, 건강상태, 범죄전력, 환경, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 권형관