인천지방법원 2023. 8. 29. 선고 2022나52754 판결

원고는 주위적으로, 2019. 9. 6.부터 2021. 1. 3.까지 피고에게 고용되어 근무하다가 퇴직하였다고 주장하면서, 피고에게 잔여 임금 4,221,880원 및 그 지연손해금의 지급을 구하고, 예비적으로, 피고가 원고를 직접 고용하지 않았다고 하더라도 원고의 고용주인 C의 직상수급인으로 볼 수 있다고 주장하면서, 피고에게 근로기준법 제44조의2에 따라 위 잔여 임금 및 그 지연손해금의 지급을 구한다.

이에 대하여 피고는, 원고는 피고로부터 일괄도급을 받은 C에게 고용된 자일뿐이며, C에게 원고의 임금 등이 포함된 공사대금을 전부 지급하였으므로, 원고에게 임금을 지급할 의무가 없다고 다툰다.

원고와 피고 사이에 근로계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있어야 하는데, 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 있어야 하는 것은 아니지만, 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관하여는 합의가 있어야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다73049 판결 등 참조).

살피건대, 원고가 피고의 작업현장에서 노무를 제공한 사실, 피고가 원고에게 2021. 5. 11.경 348,120원을 지급한 사실에는 다툼이 없으나, 원고가 제출한 증거를 모두 살펴보더라도, 원고가 제공한 노무의 구체적 내용, 근무장소, 원고의 임금, 일 근무시간 및 계약기간 등 근로계약의 본질적 사항에 관하여 의사가 합치되었다거나, 위와 같은 사항을 특정할 수 있는 기준이나 방법 등에 관한 합의가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 갑 제4호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 원고는 피고가 아니라 C에게 고용되었을 가능성도 배제할 수 없으며, 위 348,120원은 원고의 직불요청에 따라 피고로부터 지급되었다고 봄이 상당하다. 따라서 원고와 피고 사이에 근로관계가 있음을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

근로기준법 제44조의2 제1항은, 건설업에서 사업이 2차례 이상 공사도급이 이루어진 경우에 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다고 규정하고 있다.

살피건대, 피고는 C에게 목수 작업에 관하여 도급을 주었음을 자인하고 있으나, 갑 제4호증의 기재에 의하면 C는 피고와 도급계약을 체결한 사실을 부인하고 있는바, 원고가 제출한 증거만으로는 피고의 공사에 관하여 도급이 2차례 이상 행해졌다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거는 없으며, 뿐만 아니라 원고는 C와 사이에 임금 등 어떤 내용의 근로계약이 있었는지에 관하여 구체적으로 입증하지 않고 있어, 잔여임금이 4,221,880원이라는 점도 인정하기에 부족하다. 따라서 원고의 이 부분 예비적 청구도 이유 없다.

그렇다면 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 예지희(재판장) 윤민욱 이상수