인천지방법원 2026. 2. 13. 선고 2025노1427 판결

원심은 원심배상신청인의 배상명령신청을 각하하였는바, 배상신청인은 배상명령신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없어 그 재판이 즉시 확정되므로(소송촉진등에 관한 특례법 제32조 제4항), 원심판결 중 배상명령신청 각하 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

피고인은 이 부분에 대하여 항소를 제기하였으나, 그 항소장에는 항소이유의 기재가 없고, 형사소송법 제361조의3 제1항에 정한 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일의 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았다(이 법원은 항소이유서 제출기간 도과 후 국선변호인을 선임하였으므로 국선변호인이 제출한 항소이유서에 기재된 주장은 적법한 항소이유가 될 수 없다). 따라서 피고인의 항소에 대하여는 형사소송법 제361조의4 제1항에 따라 항소이유서 미제출을 이유로 이를 기각하는 결정을 하여야 할 것이나, 아래와 같이 피고인의 양형부당 주장에 관하여 직권으로 살펴 원심판결을 파기하는 이상 따로 항소기각결정을 하지 않는다.

피고인은 U에게 양도한 피부마사지샵(이하 '이 사건 점포'라고 한다)의 잔여 권리금 2,500만 원을 U으로부터 받기를 포기하여 묵시적으로 채무를 면제하기로 하는 합의 가 있었던 것으로 봄이 상당하고, 피고인의 투자 없이 피해자가 전액을 투자하는 것을 알았다면 피해자가 이에 투자하지 않았을 것임에도 피고인은 피해자를 기망하여 피해자가 이 사건 점포를 인수하게 하고 본인의 투자 없이 수익금을 정산받았으므로 피해자가 지출한 보증금 3,000만 원 및 권리금 1,500만 원에 대한 피고인의 사기죄가 성립한다.

그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.

원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

검사는 이 법원에 이르러 원심판결의 무죄 부분(2023고단5935 사건의 2018. 6. 19.및 2018. 7. 16.자 사기 부분)에 관하여 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 원심판결 10쪽 8~9행 '보증금 명목으로 3,000만 원을 각 송금하게 하여 합계 4,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.' 부분을 '보증금 명목으로 3,000만 원을 각 송금하게 하고, 피고인은 권리금 2,500만 원의 지급을 면하여 2,500만 원에 해당하는 지분 상당의 재산상 이익을 취득하였다'는 내용을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가 되었다. 다만, 주위적 공소사실에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상에 해당하므로, 아래에서는 위 사실오인 및 법리오해 주장과 이 법원에서 추가된 예비적 공소사실과 검사의 양형부당 주장에 대해서 차례로 살펴본다.

피고인은 2018. 4.경부터 2020. 11.경까지 피해자 B과 연인 관계로 지내온 사이다.

피고인은 2018. 5.경 인천 계양구 S건물 T동에 있는 피부마사지샵인 'M'에서 피해자에게 "U이 운영하는 위 피부마사지샵을 보증금 3,000만 원, 권리금 4,000만 원에 인수하려고 하는데 피해자가 보증금 3,000만 원, 권리금 1,500만 원을 부담하면 나머지 권리금 2,500만 원을 내가 부담하고, 나중에 수익금은 피해자와 내가 6 : 4로 나누자"라고 제안하였다.

그러나 사실 피고인은 위 U에게 보증금 3,000만 원, 권리금 1,500만 원을 주고 위 피부마사지샵을 인수하기로 했음에도 마치 피고인도 권리금 중 일부를 부담할 것처럼 위와 같이 거짓말하였다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2018. 6. 19. 인천 계양구 S 부근에 있는 'V' 커피숍에서 위 U에게 권리금 명목으로 현금 500만 원을 교부하게 하고, 계속해서 2018. 7. 16. 위 S 1층에 위치한 'W'에서 피해자로 하여금위 U 명의의 계좌로 권리금 명목으로 1,000만 원을, W 대표 X 명의의 계좌로 보증금 명목으로 3,000만 원을 각 송금하게 하여 합계 4,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

피고인은 2018. 4.경부터 2020. 11.경까지 피해자 B과 연인 관계로 지내온 사이다.

피고인은 2018. 5.경 인천 계양구 S건물 T동에 있는 피부마사지샵인 'M'에서 피해자에게 "U이 운영하는 위 피부마사지샵을 보증금 3,000만 원, 권리금 4,000만 원에 인수하려고 하는데 피해자가 보증금 3,000만 원, 권리금 1,500만 원을 부담하면 나머지 권리금 2,500만 원을 내가 부담하고, 나중에 수익금은 피해자와 내가 6 : 4로 나누자"라고 제안하였다.

그러나 사실 피고인은 위 U에게 보증금 3,000만 원, 권리금 1,500만 원을 주고 위 피부마사지샵을 인수하기로 했음에도 마치 피고인도 권리금 중 일부를 부담할 것처럼 위와 같이 거짓말하였다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2018. 6. 19. 인천 계양구 S 부근에 있는 'V' 커피숍에서 위 U에게 권리금 명목으로 현금 500만 원을 교부하게 하고, 계속해서 2018. 7. 16. 위 S 1층에 위치한 'W'에서 피해자로 하여금위 U 명의의 계좌로 권리금 명목으로 1,000만 원을, W 대표 X 명의의 계좌로 보증금 명목으로 3,000만 원을 각 송금하게 하고, 피고인은 권리금 2,500만 원의 지급을 면하여 2,500만 원에 해당하는 지분 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 U에게 보증금 3,000만 원, 권리금 1,500만 원을 주고 이 사건 점포를 인수하기로 했음에도 마치 피고인도 권리금 중 일부를 부담할 것처럼 피해자를 기망하였다거나 이를 통하여 4,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

그러던 중 피고인은 2018. 5.경 피해자에게 U이 운영하는 이 사건 점포를 보증금 3,000만 원, 권리금 4,000만 원에 인수할 것을 제안하면서, 피해자가 보증금 3,000만 원, 권리금 1,500만 원을 부담하고, 나머지 권리금 2,500만 원은 피고인이 부담하며, 수익금은 피해자와 피고인이 6:4로 나누자고 제안하는 한편, U에게 임대차보증금 3,000만 원, 권리금 1,500만 원에 이 사건 점포를 양도할 생각이 있는지 물어보았다. 피해자와 U은 위 제안에 응하였고, 이에 따라 피해자는 이 부분 공소사실과 같이 보증금과 권리금을 임대인 측과 U에 각 지급하였다.

따라서 피고인은 U으로부터 실제 지급받지 못한 권리금 잔금을 염두에 두고 피해자에게 2,500만 원 상당의 피고인 지분이 있다는 취지로 말한 것으로 보이고, 설령 피고인이 피해자에게 U과의 권리 관계를 상세히 설명하지 않았다고 하더라도, 피고인이 마치 자신도 피해자와 같이 권리금 중 2,500만 원을 지출할 것처럼 거짓말을 하였다고 보기는 어렵다.

현행 형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심적 요소도 상당 부분 들어 있는 사후심적 속심의 성격을 가지므로, 항소심이 제1심판결의 당부를 판단할 때에는 이러한 심급구조의 특성을 고려하여야 한다. 그러므로 항소심 심리과정에서 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 불구하고 제1심판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도14645 판결 등 참조).

형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조).

원심이 자세하게 설시한 사정들에 더하여 기록에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 점포의 권리금 중 일부를 부담할 것처럼 피해자를 기망하였다거나 이를 통하여 4,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원심판결에 사실을 오인한 잘못이 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

그러나 U은 원심 법정에 증인으로 출석하여, 위 사실확인서는 피해자가 작성해 온 것으로 이에 서명하면 피해자가 U의 남자친구를 도와주겠다고 하여 대충 읽어보고 틀린 내용은 없어 서명하였다고 진술한바(원심 U 증인신문조서 2~3쪽, 14~15쪽) 위 사실확인서는 믿기 어렵다. 한편 U은 원심 법정에서 피고인에게 이 사건 점포를 권리금 6,000만 원에 인수하여 주기로 약속한 것은 맞고, 피고인에게 권리금 중 2,500만 원 정도를 지급하지 못하였으므로 U이 이 사건 점포를 인수한 후에도 피고인의 지분이 남아있었다는 취지로 진술하였다(원심 U 증인신문조서 11~12쪽).

또한 U은 피고인으로부터 이 사건 점포를 권리금 6,000만 원을 주기로 하고 인수하였다가 피해자에게 권리금 1,500만 원에 양도한 이유에 대하여는 '피해자와 피고인 사이에 뭔가 있었을 것'이라며 U이 이 사건 점포를 인수한 후에도 (피고인에게) 권리금이 미납되어 피고인의 지분이나 발언권이 남아 있었으므로 피해자와 피고인 사이에 이야기가 된 것으로도 볼 수 있다는 취지로 진술하고(위 증인신문조서 14쪽), '원래는 U이 피고인에게 권리금을 6,000만 원을 주고 이 사건 점포를 인수하기로 했는데 이를 다 주기 전에 인수하여 이 사건 점포를 운영하였으니 시간을 준 것이다'라고도 진술하였다(위 증인신문조서 17쪽).

U도 원심 법정에서 '(이 사건 점포를) 인수하기 전에 인터넷 사이트에 권리금 6,000만 원에 올려져 있던 것을 확인했고, 점원으로부터만 권리금이 비싸다는 말을 들었다'는 취지로 진술하였다(원심 U 증인신문조서 7~8쪽).

피고인이 피해자가 이 사건 점포를 인수하는 과정에서 피해자를 기망하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 전제로 하는 이 부분 예비적 공소사실 역시 더 나아가 살필 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

피고인이 이 법원에 이르러 범행을 인정하며 반성하는 태도를 보이고 있다. 피해자 B에게 편취금액 전액을 변제하였고, 그 외에 추가로 합의금을 지급하기로 하고 합의한 점, 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하면, 원심의 형은 무거워서 부당하다. 따라서 검사의 양형부당 주장은 받아들이지 않고, 직권으로 원심판결을 파기한다.

피고인은 이 부분에 대하여 항소를 제기하였으나, 그 항소장에는 항소이유의 기재가 없고, 형사소송법 제361조의3 제1항에 정한 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일의 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았다(이 법원은 항소이유서 제출기간 도과 후 국선변호인을 선임하였으므로 국선변호인이 제출한 항소이유서에 기재된 주장은 적법한 항소이유가 될 수 없다). 따라서 피고인의 항소는 형사소송법 제361조의4 제1항에 따라 항소이유서 미제출을 이유로 이를 기각하는 결정을 하여야 할 것이나, 이 부분에 대한 검사의 항소에 관하여 판단을 하는 이상 피고인에 대하여 별도로 항소기각결정을 하지 아니하고 함께 판결로 선고한다.

원심이 선고한 형(벌금 30만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

항소심은 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7.23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

원심의 양형은 피고인에게 유리, 불리한 여러 정상들을 충분히 고려하여 형을 정한 것으로 보이고, 원심판결 후 양형을 변경할 만한 특별한 사정변경도 발견할 수 없다.그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 전과 관계 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 조건에 비추어 볼 때, 검사가 항소이유로 주장하는 사정들을 고려하더라도 피고인에 대한 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다.

그렇다면 원심 판시 2023고단5935 사건 중 유죄부분에 대하여 제364조 제2항에 따라 직권으로 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다(이 부분에 대하여 직권으로 파기하는 이상 피고인 및 검사의 항소는 별도로 기각하지 않는다).

한편 원심 판시 2023고단5935 사건 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 받아들이지않으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다[이 법원에서 추가된 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심이 예비적 공소사실과 기초적 사실관계가 동일한 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 이상 원심판결을 그대로 유지하면 충분하고 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 등 참조)].

원심 판시 2024고단8053 사건에 대한 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 기각한다.

[원심 판시 2023고단5935 사건유죄부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]