전주지방법원 2011구합546 판결

법 제5조 제2호는 "이 법에서 사용하는 평균임금이란 근로기준법에 따른 평균임금을 말한다. 다만, 근로기준법에 따라 평균임금을 결정하기 어렵다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 평균임금으로 한다"고 규정하고 있으며, 같은 법 제36조 제5항은 "보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다"고 규정하고 있고, 법 시행령 제23조 제1항 본문에서는 "법 제36조 제5항에서 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우란 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우를 말한다"고 규정하고 있으며, 법 시행령 제24조 제1항에서는 "법 제36조 제5항에서 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액이란 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 노동부장관이 고시하는 근로 계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액을 말한다"고 규정하고 있다. 한편 법 시행령 제23조 제1항 단서 각호에서는 "일용근로자라도 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우, 또는 그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용 근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우에는 일용근로자로 보지 아니한다"는 예외 규정을 두고 있고, 법 시행령 제24조 제2항에서는 "평균임금 산정사유 발생 당시 해당 사업에서 1개월 이상 근로한 일용근로자는 제1항에 따른 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 첨부하여 공단에 같은 조 제1항에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다"는 예외 규정을 두고 있다.

산업재해보험제도의 취지는 재해 근로자에게 재해가 없었을 경우 누릴 수 있었던 생활수준을 상정하여 이에 가깝도록 보상이 이루어지게끔 하는 것이고, 또한 평균 임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있으므로 이와 같은 입법 취지에 비추어, 일용근로자는 실제 근로일수가 일정하지 않는 등 근로형태가 특이한데도 이러한 일용근로자에 대해서도 보험급여의 산정기준을 근로기준법상의 평균임금으로 하게 되면 실제 소득수준을 상회하여 보험급여가 지급될 수도 있기 때문에 이를 막기 위해서 법 제36조 제5항, 법 시행령 제23조 제1항 본문, 법 시행령 제24조 제1항과 같은 일용근로자에 대한 특례 규정을 둔 것으로 보이고, 다만 형식적으로는 위 각 규정에서 정한 일용근로자에 해당한다 하더라도 근로관계가 3개월 이상 계속되거나, 그 근로자와 당해 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로형태의 실질이 상용근로자와 다름없음이 입증되었거나, 해당 사업장에서 1개월 이상 근로한 일용근로자로서 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 위 일용근로자에 대한 특례조항을 그대로 적용하는 것이 적절하지 아니함이 입증된 경우에는 그와 같은 근로자에 대해서는 그가 받아온 통상의 생활임금에 가까운 보상이 이루어질 수 있도록 하기 위하여 법 시행령 제23조 제1항 단서, 법 시행령 제24조 제2항에 다시 일용근로자에 대한 특례규정의 예외 규정을 둔 것으로 보인다.

원고는 법 제36조 제5항, 법 시행령 제23조 제1항 본문, 법 시행령 제24조 제1항에 따른 일용근로자에 대한 평균임금 산정방법이 망인에게 적용되어서는 안 된다고 주장하고 있는바, 아래에서는 과연 이 사건에서 망인이 위에서 본 법 시행령 제23조 제1항 단서 각호 또는 법 시행령 제24조 제2항에서 정한 일용근로자에 대한 특례규정의 예외 사유에 해당한다고 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다.

망인이 근로관계가 3개월 이상 계속된 경우에 해당하는지 여부(법 시행령 제23조 단서 제1호)

위 인정사실과 변론 전체의 취지에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 망인의 사용자라고 주장하는 소외2은 자신은 망인의 사용자가 아니고 작업팀 팀장으로서 망인을 각 공사 하도급업체에 소개시켜준 것에 불과하고 망인의 사용자는 각 공사 하도급업체라는 취지로 진술하고 있는 점, ○○토건, ○○토건 등 각 하도급업체들도 소외2의 소개로 망인을 일용직 전기기사로 채용하였다는 취지로 답변하고 있는 점, 각 하도급업체에서 소외2을 거치지 아니하고 원고에게 직접 임금을 지급한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 재해 당시 망인이 소외2에게 고용되어 있었다고 볼 수 없고 ○○토건이 원고의 사용자라고 봄이 상당하다.

그런데, 망인은 평균임금 산정사유 발생일인 2009. 9. 22. 당시 '해당 사업'인 ○○토건에 당일 고용되어 근무를 시작한 첫날이었을 뿐이고 ○○토건에 고용되어 근로관계가 3개월 이상 계속된 일용근로자에 해당하지 않음이 명백하다. 따라서, 망인이 법 시행령 제23조 단서 제1호에서 정한 일용근로자로 보지 아니하는 근로자에 해당한다고 할 수 없다.

망인의 근로형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는지 여부에 시행령 제23조 단서 제2호) 다음으로, 이 사건에서 망인 및 망인과 같은 사업에서 같은 직종에 종사한 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 망인의 근로형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정될 수 있는지 여부에 관하여 본다. 살피건대, 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 망인은 소외2의 소개를 받아 여러 공사현장에서 각 하도급업체에 일용직 임시 전기기사로 채용되어 해당 공사현장의 공사가 완공될 때까지만 일을 하여온 점, 이 사건 재해 직전 고용된 ○○토건에서도 일당 100,000원을 지급하기로 하고 일용직 전기기사로 망인을 채용한 점, 비록 ○○토건과 망인 사이에 망인이 한 달에 25일 이상 일을 한 경우 ○○토건이 망인에게 3,000,000원을 지급하기로 하는 약정이 있었고 망인이 2009. 4.부터 2009. 8.까 지 매월 30일씩 일을 하고 3,000,000원씩을 지급받기는 하였으나 이는 망인의 근로일 수가 25일을 초과하는 경우의 특별대우에 해당하기 때문에 그 점만으로 망인이 ○○토건의 상용근로자와 같은 지위에 있었다고 보기는 어려운 점, 오히려 망인이 21일 동안만 일을 한 2009. 9.에는 ○○토건으로부터 21일의 일당에 해당하는 2,100,000원(= 일당 100,000원 × 21일)만을 지급받은 점, 이 사건 재해 당시 망인의 사용자였던 ○○토건 또한 잠정적으로 일당 10만 원을 지급하기로 하고 망인을 일용직 전기기사로 채용 하였다고 하고 있고 달리 망인이 ○○토건과 체결한 근로계약의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태에 비추어 망인의 근로형태가 상용근로자에 준하는 지위에 있었다고 볼만한 아무런 증거도 없는 점 등에 비추어 보면, 망인이 법 시행령 제23조 단서 제2호에서 정한 일용근로자로 보지 아니하는 상용근로자에 해당한다고 보기 어렵다.

망인이 평균임금 산정사유 발생일 당시 해당 사업에서 1개월 이상 근로한 일용근로자로서 법 시행령 제24조 제1항에서 정한 '일용근로자의 평균임금 산정 방법'에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에 해당하는지 여부에 시행령 제24조 제2항) 살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 망인은 평균임금 산정사유 발생일 당시 '해당 사업'인 ○○토건에 고용되어 당일 근무를 시작하였을 뿐 1개월 이상 근로한 일용 근로자가 아님이 명백하므로, 망인이 법 시행령 제24조 제2항에 해당될 여지도 없다.

소결 결국, 망인은 법 시행령 제23조 본문에 규정된 '1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자인 일용근로자에 해다하므로, 그 평균임금은 법 시행령 제24조 제1항에 따라 원고가 ○○토건으로부터 지급받기로 약정하고 위 약정에 따라 실제로 지급받은 일당인 100,000원에 평균임금 산정사유 발생일 당시의 통상근로계수(73/100)을 곱하여 산출되는 73,000원(= 100,000원 × 73/100)이라 할 것이다. 따라서 위와 같이 산출된 금액을 망인의 평균임금으로 산정하여 유족급여 및 장의비를 지급한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에서 선 원고의 주장은 이유 없다.