전주지방법원 2013. 12. 10. 선고 2012가단35400 판결

제3조(재계약) 원고와 피고는 상호 협의하여 계약기간 만료일 1개월 전까지 재계약을 하기로 한다.

제6조(보수 및 성과금과 퇴직금)

[증거] 갑 제1 내지 4, 8, 11, 14호증(가지번호 포함), 을 제1, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 화정재단, 천웅재단의 영업을 순차적·포괄적으로 양수하면서 원고의 고용관계도 포괄적으로 승계하였다. 따라서 원고는 화정재단에 고용되어 전주병원에 근무하였을 때부터 2012. 3. 18. 퇴직할 때까지 16년 동안 계속 근무한 것이다. 또한 원고는 퇴직하기 전 3개월간 평균임금으로 월 1,250만 원을 지급받았으므로, 피고는 원고에게 총 2억 원(1,250만 원×16년)의 퇴직금을 지급할 의무가 있는바, 우선 그 일부로서 1억 원의 지급을 구한다.

상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하며, 이러한 영업양도가 인정되려면 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다102247 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결 등 참조).

이 사건에 돌이켜 보건대, 피고가 천웅재단의 소유였던 전주병원 부동산을 임의경매절차에서 매수한 영웅약품으로부터 증여받아 그곳에서 전주병원을 운영하고 있음은 앞서 본 바와 같으나 이러한 사정만으로 피고가 천웅재단의 영업을 양수하였다고 볼 수는 없고, 갑 제9 내지 12, 14호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로 이를 인정하기 어려우며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 원고가 피고에 고용되어 전주병원에서 근무한 2007. 1. 10.부터 2012. 3. 17.까지의 근속연수 5년 2월 8일에 대한 퇴직금을 지급할 의무를 진다 할 것이다.

피고는, ① 원고와 매년 근로계약기간을 1년으로 하여 퇴직금을 포함한 연봉제계약을 체결하고 원고의 동의하에 원고 명의 적금통장을 개설하여 매월 퇴직금을 적립한 후 근로계약기간이 만료되면 그 다음 달에 위 적금을 해약하여 원고에게 지급함으로써 매년 1년의 근로계약기간이 종료된 후 퇴직금을 지급하였으므로 이는 퇴직금 중간정산이 아닌 유효한 퇴직금 지급이므로 퇴직금지급의무가 없고, ② 설령 위와 같은 퇴직금지급방식이 퇴직금 중간정산이라고 하더라도 이는 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항에 따라 원고의 요구에 의한 것으로서 유효하므로 퇴직금지급의무가 없다고 주장한다.

근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 근로계약기간을 합산하여 그 근로연수 동안 계속 근로하였다고 보아야 한다.

한편 퇴직금이란 퇴직, 즉 근로관계가 종료되어야 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없는 것이어서 근로자들과 사이에 근로계약 존속 중에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 이를 지급하였다고 하여도 원칙적으로 그것은 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다.

이 사건에 돌이켜 보건대, 위 인정사실에 의하면 원고는 피고와 연봉제계약을 체결하면서 계약기간 만료일 1개월 전까지 재계약을 하기로 약정하고 이에 따라 처음 계약을 체결한 2007. 1. 10.부터 계속하여 동일한 조건으로 근무하여 왔음을 알 수 있는바, 원고와 피고는 처음부터 근로계약기간 1년에 한정하여 근무할 것을 전제로 계약한 것이 아니라 기간이 만료된 후에도 계속 근로할 것을 전제로 계약을 체결한 것으로 보이므로, 원고는 피고에 고용된 5년 2월 8일 동안 계속 근로하였다고 보아야 하고, 따라서 피고의 원고에 대한 퇴직금지급의무는 연봉제계약에 정한 근로계약기간인 1년이 만료되는 때 발생하는 것이 아니라 원고가 종국적으로 퇴직한 때에 비로소 발생한다고 할 것이다.

그렇다면, 피고가 근로계약기간이 만료된 다음 달에 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다고 하더라도 이는 근로관계가 종료된 후에 지급한 것이 아니라 근로계약이 존속하는 동안에 지급한 것이므로 유효한 퇴직금 지급이라고 할 수 없다 할 것이어서, 그 반대의 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

앞서 본 바와 같이 근로계약이 존속하는 동안에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하는 것은 그것이 근로자와의 약정에 따른 것이라고 하더라도 원칙적으로 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다.

다만 구 근로자퇴직급여보장법(2011. 7. 25 법률 제10967호로 전부개정되기 전의 것, 이하 구법이라 한다) 제8조 제2항은 "사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다"고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 퇴직금중간정산을 실시하여 연봉제계약에 따라 유효하게 퇴직금을 지급하기 위해서는, 첫째 중간정산을 요구하는 근로자의 요구가 명시적이어야 하고, 둘째 구법은 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금에 한하여 중간정산을 허용하고 있으므로 중간정산의 대상이 되는 근속기간은 중간정산을 요구하는 시점을 기준으로 중간정산 요구 이전의 과거근속기간만이 포함되고, 근로자가 장래에 계속 근로할 것을 전제로 중간정산 요구 이후의 미래근속기간에 대하여 사전에 중간정산을 허용하는 것은 허용되지 아니하며, 셋째, 연봉제계약 체결시에 연봉에 포함되는 퇴직금의 액수가 명확하게 제시되어 있어야 하고, 마지막으로 근로계약에 의해 매월 또는 계약기간 1년이 경과한 시점에서 근로자가 미리 지급받은 퇴직금의 총액이 계약기간 1년이 경과한 시점에서 산정한 평균임금을 기초로 한 퇴직금의 액수에 미달하지 않아야 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 을 제5, 6, 9, 10호증(가지번호 포함)의 각 기재와 증인 D의 증언만으로는 원고가 명시적으로 피고에게 퇴직금의 중간정산을 요구하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한 피고의 주장에 의하더라도 연봉제계약을 체결할 당시 퇴직금지급방식에 관한 합의가 있었다는 것인바 이는 과거의 근속기간에 대한 퇴직금이 아닌 계속 근로할 것을 전제로 미래근속기간에 대하여 사전에 중간정산이 이루어진 것이므로, 이는 유효한 퇴직금 중간정산으로서의 효력이 없다 할 것이다.

따라서 피고의 위 주장도 모두 이유 없다.

2011. 12. 18.부터 2011. 12. 31.까지 5,645,161원(12,500,000원×14일÷31일, 원 미만 버림, 이하 같다)

2012. 1. 1.부터 2012. 3. 17.까지 31,986,290원(12,500,000원+12,500,000원+6,986,290원)

합계 37,631,451원(5,645,161원 + 31,986,290원)

64,368,693원{12,405,972.6원×(5년 + 2월÷12월 + 8일÷366일)}

피고는 2011. 4. 11.부터 2012. 3. 17.까지 원고에게 매월 급여에 포함하여 적금의형식으로 100만 원씩을 지급하였는데, 원고가 이 부분 적금을 해약하여 피고에게 송금하지 아니하고 있어 피고가 위 기간 동안의 퇴직금을 지급하지 못하고 있다. 만약 피고가 위 기간 동안 원고에게 매월 급여에 포함하여 지급한 100만 원이 퇴직금의 지급으로서 효력이 없다면, 위 퇴직금 명목의 금원은 근로의 대가인 임금이 아니라 피고에게 반환하여야 할 부당이득이 된다. 따라서 원고는 피고에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있으므로, 피고는 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 퇴직금채권과 상계한다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면(이하 퇴직금분할약정이라 한다), 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금분할약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다.

한편 근로기준법상 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미한다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금분할약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금분할약정이 위와 같은 이유로 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 '근로의 대가로 지급하는 임금'에도 해당한다고 할 수 없고, 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금분할약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과한데도 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금분할약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금분할약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다 할 것이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 원고와 피고 사이의 연봉제계약에는 퇴직금은 연봉금액에 포함된다는 취지만 기재되어 있을 뿐 퇴직금의 액수 및 내역 등은 구체적으로 특정되어 있지 않음을 알 수 있는바, 이와 같이 연봉제계약을 체결함에 있어 퇴직금의 내역을 구체적으로 산정하여 합의하지 않은 경우 월급과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 약정한 것으로 보기는 어려우므로, 이 사건 퇴직금 분할약정은 그 실질은 임금이면서 퇴직금 지급을 회피하기 위하여 퇴직금분할지급의 형식만을 취한 것으로 보이고, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급받았다거나 원고와 피고 사이에 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급하기로 하는 약정이 존재한다고 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고가 원고에게 지급한 급여 중 퇴직금 명목의 금원을 원고가 부당이득하였다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 피고는 원고에게 위 64,368,693원과 이에 대하여 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 지난 2012. 4. 3.부터(구법 제9조에 의하면 사용자는 근로자가 퇴직한 경우 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 하므로 원고가 퇴직한 날부터 14일이 되는 날이 퇴직금지급의무의 만기가 되는데, 이 사건의 경우 기간 만료일인 2012. 4. 1.은 일요일이므로 그 다음날인 2012. 4. 2.가 만기이다) 피고가 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2013. 12. 10.까지 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김승정