전주지방법원 2019. 5. 31. 선고 2018나6658 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 포함), 을 제2, 3호증의 각 기

재, 변론 전체의 취지

피고는 원고가 이 사건 점포에서 퇴직한 이후에도 2016년 11월분 및 12월분 임금각 3,000,000원, 2017년 1월분 임금 1,500,000원과 퇴직금 3,594,102원을 미지급하였으므로 위 미지급 임금 및 퇴직금 합계 11,094,102원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

E은 별지 입금내역과 같이 원고에게 14,500,000원을 지급하였는데(2016. 1. 18. 지급한 1,800,000원 제외), 피고가 본소에서 패소할 경우 위 금액은 대여금 내지 부당이득으로서 E은 원고에 대하여 위 금액 상당의 대여금 채권 또는 부당이득반환 채권을 가지는바 E은 본소의 패소를 조건으로 하여 위 대여금 채권 또는 부당이득반환 채권을 피고에게 양도한다. 따라서 피고가 본소에서 패소하는 경우 예비적으로 원고는 피고에게 위 양수금을 지급할 의무가 있다.

피고는 이 사건 점포의 실제 운영자이자 원고를 실제로 고용한 사람은 피고의 배우자인 E이므로 피고에게는 피고적격이 없어 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.

이행의 소에 있어서 당사자적격은 소송물인 이행청구권이 자신에게 있음을 주장하는 자에게 있는 것이고, 실제로 이행청구권이 존재하는지 여부는 본안 심리를 거쳐서 판명되어야 할 사항인바(대법원 2005. 7. 10. 선고 2003다44387, 44934 판결 등 참조), 피고가 이 사건 점포를 운영하지 않았고 원고를 고용하지 않았다는 피고의 주장은 본안 심리의 대상이 되는 이행청구권의 존부에 관한 주장일 뿐이다. 또한 앞서 든 증거및 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 더하면 이 사건 점포의 사업자 명의는 피고이고, 피고는 이 사건 점포에 상근하면서 이 사건 점포를 운영하였는데 사장의 직함을 사용한 사실, 피고의 배우자인 E은 다른 직업에도 종사하고 있는 사실, 원고에 대한 체불임금 조사에서도 피고가 사업주로 인정된 사실을 인정할 수 있는바, E이 원고 또는 G의 계좌로 임금의 일부를 입금하였다거나 이 사건 점포의 운영에 일부 관여하였다는 점은 E이 피고와 공동으로 이 사건 점포를 운영하였음을 인정할 사정에 불과하고 피고가 이 사건 점포의 사업주로서 원고를 고용하였다는 사실을 번복하기에 부족하다. 따라서 피고의 본안전항변은 받아들이지 않는다.

본소와 반소를 함께 본다.

앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 점포에서

근무한 2015. 11. 2.부터 2017. 1. 21.까지의 기간 동안 받아야 할 임금의 총액은

43,500,000원(= 2015년 11월부터 2016년 12월까지 14개월분의 임금 42,000,000원 + 2017년 1월분 임금 1,500,000원)인데, 피고 또는 E은 이 사건 점포가 영업을 시작한 2015. 11. 2. 이후 총 32,200,000원만을 원고 또는 G에게 지급한 사실이 인정되므로, 원고의 사용자인 피고는 근로자인 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 2016년 11월부터 2017년 1월까지의 미지급 임금 7,500,000원 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 날인 2017. 1. 21.로부터 14일이 되는 날의 다음날인 2017. 2. 6.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고 또는

E은 2016년 11월부터 2017년 1월 사이에 원고에게 총 3,500,000원을 송금하였으나, 이는 2016년 11월 이전에 미지급된 임금에 우선 충당된다고 봄이 타당하다).

피고는 E이 이 사건 점포의 개업 이전에도 원고에게 8,000,000원을 지급하였고 이는 원고의 임금을 가불한 것이며, 원고가 E 명의의 신용카드를 사용하여 임금을 초과 지급받았으므로 미지급 임금은 없다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거 및 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음 각 사정들, 즉 E과 원고는 이 사건 점포의 개업 이전부터 서로 알고 지내던 사이인 점, 점포를 개업하기 전에 미리 수 개월분의 임금을 가불한다는 것은 이례적인 점 등을 고려하면 E이 지급한 위 8,000,000원이 개업 전에 원고의 임금을 미리 지급한 것이라고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 원고가 E의 신용카드를 사용한 것을 임금을 지급받은 것과 동일하게 볼 수는 없다.

한편 피고는 반소로서 E이 지급한 돈이 대여금 또는 부당이득으로서 반환의 대상이라고 주장하나, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 점포의 사업자 명의는 피고이나 E이 이 사건 점포에 출입하며 운영에 일부 관여하거나 원고의 임금 일부를 E 명의의 계좌에서 지급하기도 한 사정이 인정되므로, 그렇다면 E은 이 사건 점포를 배우자인 피고와 사실상 공동으로 운영한 것으로 볼 여지가 있으므로 적어도 이 사건 점포의 개업 이후에 E이 원고에게 지급한 돈은 임금의 지급으로 보아 위에서 살핀 바와 같이 임금에 충당될 것이지 대여금 또는 부당이득으로 볼 것은 아니다. 이 사건 점포의 개업 이전에 E이 원고에게 지급한 8,000,000원도, 원고와 E의 친분 등을 고려할 때 피고가 제출한 증거만으로는 E이 원고에게 대여하였다거나 법률상 원인 없이 지급한 돈이라고 보기에 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 피고의 반소 청구는 이유 없다.

앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 점포에 계속하여 1년 이상 재직한 근로자이고 2017. 1. 21. 이 사건 점포에서 퇴직한 사실이 인정되므로, 사용자인 피고는 퇴직한 근로자인 원고에게 미지급 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나아가 피고가 지급할 퇴직금의 액수에 관하여 살피건대, 원고의 근무기간에 상

응하는 재직일수는 447일이고, 퇴직 전 3개월간 임금 총액은 9,000,000원이므로 1일

평균임금은 97,826.09원(소수점 두 자리 이하 버림, 이하 같다)이고, 퇴직금은 3,594,103.74원이므로, 피고는 원고가 구하는 바에 따라 미지급 퇴직금 3,594,102원

및 이에 대하여 원고가 퇴직한 날인 2017. 1. 21.로부터 14일이 되는 날의 다음날인 2017. 2. 6.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 본소청구는 이유 있어 이를 인정하고, 피고의 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 오재성(재판장) 김자림 이슬아