전주지방법원 2021. 12. 21. 선고 2020고단1853 판결

전주지방법원

판결

사건

2020고단1801,2021

판결선고

2021. 12. 21.

전주지방법원

판결

『2020고단1801』

피고인은 식판 및 식기임대업 등을 목적으로 자본금 1,000만 원으로 설립된 C 유한회사(이하 'C'라고만 한다)의 대표이사이다.

피고인은 2019. 4. 18.경 전주시 완산구 D에 있는 위 회사 사무에서 피해자 B에게, "식판세척사업은 유치만 잘 하면 꾸준히 큰 수익이 나는 사업이다. 우리 회사가 창원시 소재 유치원, 어린이집 등을 상대로 식판 세척사업을 하고 있는데, 창원지점을 맡아서 운영해 달라. 우선 이에 대한 보증금으로 1,000만 원을 주면, 지사계약을 체결한 후 창원시 소재 유치원에 식판세척 서비스를 제공하고, 당신에게 배송운영 및 유류비 명목으로 매월 250만 원을 지급하겠다."라고 거짓말을 하면서 즉석에서 피해자와 창원지사계약을 체결하였다.

그러나, 사실 피해자로부터 위 보증금을 받더라도 기존의 차용금에 대한 변제에 사용할 생각이었을 뿐이고, 위 사업은 계속 적자가 누적되고 있었으므로 피해자가 지사계약에 따라 보증금 명목으로 1,000만 원을 지급하고, 식판세척 배송업무를 하더라도 매월 배송운영 및 유류비 명목으로 250만 원을 지급할 의사나 능력이 없었다.

이로써 피고인은 이와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 4. 18.경 위 회사 명의의 E 계좌로 보증금 명목으로 1,000만 원을 입금 받았다. 2. 차용금 명목 3,000만 원 사기

피고인은 2019. 5. 초순경 불상지에서 전화로 위 피해자에게, "식판 구매하려고 하는데 3,000만 원을 빌려주면 다음 달까지 변제하겠다."라고 거짓말을 하였다.

그러나, 사실 피고인은, ① 위 돈 중에서 1,000만 원을 기존 차용금 변제에 사용한 점, ② 2018. 11. 22.경부터 2019. 7. 4.경까지 위 회사에서 근무하다가 퇴직한 근로자 2명에게 체불임금 합계 14,068,000원을 지급하지 못하여 피고인이 근로기준법위반죄로 처벌받을 정도로 회사의 운영자금이 없었던 점, ③ 본건 돈을 차용하기 직전인 2019. 4. 25. F에 원금 및 이자 합계 1억 4,131만 원의 채무가 연체되어 있다가 피해자가 본건 피해사실을 고소한 시점(2019. 11. 13.)으로부터 약 5개월 후인 2020. 5. 7.경에야 위 1억 4,131만 원을 변제하면서도 이 사건 차용금을 변제하지 아니한 점에 비추어 보면 피해자로부터 위 돈을 빌리더라도 한 달 뒤에 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 이와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 5. 17.경 피고인 명의의 E 계좌로 3,000만 원을 입금받았다.

『2020고단1853』

피고인은 2018. 10. 16.경부터 2019. 10. 31.경까지 식판 및 식기임대업 등을 목적으로 설립된 피해자 C의 대표이사이다.

피고인은 위 법인설립 당시 투자자인 G가 8,000만 원, H이 6,000만 원을 각각 투자하여 위 회사의 이사로 등재하면서, 위 회사의 "이득금이 발생하기 전까지 C 유한회사의 명의인 E계좌(계좌번호 1 생략)에 있는 돈을 월급 명목으로 인출하지 않는다."라는 취지의 사원회의 결의를 하였고, 이에 따라 피고인인 위 회사가 지사로부터 받는 보증금, 매출금, 위 G, H의 투자금 등을 업무상 보관하였다.

피고인은 2018. 10. 31.경 전주시내에서 그 임무에 위배하여 위 통장에 보관 중이던 피해자 회사 소유의 돈 2,899,238원 중에서 700,040원을 자신의 개인 I신용카드 결제대금으로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2019. 9. 3.경까지 별지 범죄일람표의 기재내용과 같이 120회에 걸쳐 합계 124,722,017원을 함부로 인출한 뒤 개인용도로소비하여 횡령하였다.

[2020고단1801]

[2020고단1853]

각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제62조 제1항

형법 제62조의2

소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제1호, 제31조 제1항, 제2항, 제3항

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

C는 지사계약자들로부터 보증금으로 1,000만 원에서 1,500만 원을 받았고, 위 보증금은 식판과 수저, 젓가락을 사용하는 대가도 포함되어 있으므로, 편취의 범의를 인정할 수 없다.

피고인은 피해자 B에게 "다음 달까지 돈을 갚겠다."고 말한 사실이 없다. 변제기를 정하지 않고 돈을 빌렸을 뿐이고, 차용금을 회사운영자금으로 모두 사용하였기에 기망행위가 없었다.

피고인은 동업자인 고소인들보다 훨씬 많은 돈을 C에 '투입'하였고, 회사운영에 사용하여 업무상횡령을 한 사실이 없다(구체적인 횡령 제외 내역은 아래 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단'과 '무죄부분'에서 살핀다).

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 충분하며, 타인으로부터 금전을 차용하면서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론이 달라지지 않는다(대법원 2005. 9. 15. 2003도5382 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자 B으로부터 보증금 1,000만 원을 수령할 당시 피고인의 업무상횡령 내역, C의 자력을 고려하면 지사계약에 따른 월 배송비 등을 지급할 수 없음을 미필적으로나마 인식하고 용인했다고 할 것이므로, 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

위 가.항에서 살핀 사정에다 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정들, 즉 ① 피고인과 피해자 사이에 작성된 차용증에는 "6월 예상"이라고 기재되어 있는 점, ② 증인 B도 피고인으로부터 '다음 달까지 변제가 될 것 같다'는 말을 듣고 돈을 빌려주면서 위 차용증을 작성하게 된 점, ③ 피고인은 차용 당시 피고인의 가족, 지인 모두에게 최단기로 돈을 빌려 회사를 운영하고 있었기 때문에 변제자력이 충분치 않았던 점 등을 더하여 보면, 피고인은 판시 범죄사실과 같이 2019. 6.경까지 갚겠다는 말을 하고 피해자로부터 돈을 빌렸지만, 그때까지 돈을 갚을 의사나 능력이 없었던 사실이 인정되므로, 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.

피고인은 2019. 1. 22. J에게 이체한 1,300,000원(수수료 500원)이 고소인들도 참여한 회식에서 사용한 회식비라고 주장한다.

그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들로 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① H, G는 위 회식비에 대하여 알지 못하는 점, ② 회사가 적자를 면치 못하는 데도 위와 같은 회식비를 지출한다는 것이 납득하기 어려운 점에 비추어 보면, 위 돈은 피고인이 임의로 지출하여 사용한 돈으로 봄이 타당하다.

따라서 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

피고인은 위 돈이 C에서 사용한 트럭(C의 소유가 아님)에 대하여 할부금을 지급한 것이므로 업무상횡령에 해당하지 않는다.

그러나 피고인이 배송비 및 유류비로 지출하였다고 주장하는 내역(아래의 무죄 부분 참조)에서와 같이 자신의 차량을 이용하여 배송한 기사들에 대하여도 유류비를 포함한 배송비를 지급한 것 외에 별다른 비용을 지급하지 않았고, 고소인들과도 사전에 합의되지 않은 내역이므로, 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

피고인은 위 돈이 차용금에 대한 변제금으로서 업무상횡령에 해당하지 않는다고 주장한다.

이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2019. 3. 12. C에 11,000,000원을 대여한 사실, ② C의 은행계좌에는 'K'명의로 입금된 돈은 없는 사실, ③ C의 은행계좌에서 2019. 4. 12. ~ 2019. 4. 13. 2회에 걸쳐 K의 은행계좌로 15,000,000원이 이체된 사실(1,000원은 계좌이체 수수료로 보인다)이 인정된다.

위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① C가 K에 대하여 부담하는 채무가 존재하는지 의문인 점, ② 피고인의 주장과 같이 위 돈이 K에 대한 차용금이라고 가정하더라도 차용기간이 한 달에 불과한데도 차용금 11,000,000원보다 변제금이 4,000,000원이나 더 많은 점 등을 고려하면, 위 15,001,000원이 차용금에 대한 변제금이라고 보기 어려우므로, 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① B이 C의 은행계좌로 이체한 돈은 '무죄 부분'에서 보는 바와 같이 10,000,000원이 전부인 사실, ② 위 10,000,000원은 2019. 5. 7. 3,000,000원, 2019. 6. 17. 7,000,000원의 합계액이고, 이에 대하여는 2019. 7. 5. 모두 변제된 사실이 인정된다.

위 인정사실 및 판시 제2죄의 범죄사실을 종합하여 볼 때, C가 B에게 채무를 부담한다고 보기 어렵고, 위 변제금 20,000,000원은 피고인의 개인적 채무변제에 사용된 것으로 보이므로, 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

피고인은 위 돈이 L가 식판세척 등을 하고 받은 급여라고 주장한다.

증인 H은 2019. 7. 20.경부터 각막손상으로 출근을 제대로 하지 못하다가 2019. 8. 5.경 피고인에게 퇴사하겠다고 알렸고, 그 전까지 피고인의 배우자가 C에 출근하여 식판을 세척하는 것을 본 적이 없다고 진술한 점에 비추어, 위 2019. 6. 27. L에게 지급된 돈은 급여로 보기 어려우므로, 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

피고인은 위 돈이 B에 대한 식판 배송비로 지급한 것이라고 주장한다.

그러나 증인 B은 지사계약 체결 이후로 피고인이나 C로부터 배송비 및 유류비를 한 번도 받은 적이 없다고 진술하였는바, 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

[유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미 만

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년

[유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만

[특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~1년

아래의 양형 요소 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여, 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다.

무죄부분

증인 M의 법정진술, 각 예금거래내역서를 종합하여 보면, 별지 범죄일람표 중 아래 각 금액은 그 이유란에 설시한 바와 같이 각 해당금액의 채무를 변제하거나 근로자의 급여나 물품대금 등으로 지출한 것에 불과한바, 검사가 제출한 증거들만으로는 이에 대한 피고인의 업무상횡령사실이 충분히 입증되었다고 보기 어렵다.

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 장진영

각주1) 피고인과 변호인은 '투입'이라는 용어를 사용하였다. 돈의 성격이 투자금과 대여금일 수 있는데, 만약투자금이라면 C의 자금으로서 임의로 사용할 수 없게 되어 피고인에게 더욱 불리하다. 따라서 피고인이 회사 설립 초기에 C의 은행계좌로 입금한 돈을 제외하고는 대여금으로 보기로 한다.