전주지방법원 2021. 11. 11. 선고 2021노1328 판결

원심의 형(징역 3월)은 너무 무거워서 부당하다.

이 사건 차용 당시 피고인의 경제적 상황이 매우 좋지 않았던 점, 막연한 변제 계획만을 가지고 이 사건 차용에 나아간 점 등을 종합하여 보면 피고인에게는 미필적으로나마 편취의 범의가 인정됨에도 무죄를 선고한 원심의 판단에는 사실오인의 위법이 있다.

원심의 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

원심은 피고인으로서는 이 사건 차용 무렵 K 평택공장과 관련하여 하도급 받은 철골공사를 성실히 수행할 경우 피해자에 대한 채무를 불이행하는 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿었을 것으로 보여 피고인에게 편취의 고의가 있었다고 단정하기 어려운 점, 피해자가 피고인의 자금 사정이 원활하지 않았을 것을 어느 정도 예측하였을 것으로 보이는바, 피고인이 자신의 변제능력에 관한 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등 적극적으로 피해자를 기망하였다는 증거가 없는 이상 그 후 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 피고인이 피해자를 기망하였다고 단정하기는 어려운 점 등 제반 사정을 고려하면 이 사건 차용 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기 어렵다는 취지로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심이 설시한 각 사실 및 사정들에 더하여, ① 피해자와 피고인의 거래 관계, 차용경위, 차용금의 사용처, 공정증서의 채무자가 ㈜D이고, 피고인은 연대보증인으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자는 피고인 개인의 자력보다는 ㈜D의 자력을 보고 돈을 빌려준 것으로 보이는데, 계약서, 세금계산서 내역 등에 의하면 ㈜D는 차용 당시 피해자 운영 회사의 공사뿐만 아니라 다른 현장의 공사도 계속 진행하고 있었는바, ㈜D의 변제 자력이 없었다고 단정하기 어려운 점, ② 이 사건 마지막 차용일인 2018. 10. 19. 이후 피고인이나 그 직원이었던 N 외 제3자가 ㈜D 명의 통장으로 입금한 내역을 살펴보면, 2018. 11. 1. ㈜L으로부터 5,000만 원, 2018. 11. 5. ㈜J로부터 1억 원이 입금된 내역이 확인되고, 그 무렵 피고인 및 N 명의로 입금된 내역까지 합하면 이 사건 차용금의 합계액에 상당한 금원이 입금되는 것으로 확인되는바, 비록 위 입금된 돈이 다른 곳에 사용되었다 하더라도 당시 ㈜D 및 피고인에게 변제능력이 없었다고 단정하기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 차용 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단인 점과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심 판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

원심의 양형은 피고인에게 유리한 정상(범행을 인정하는 점, 무면허운전으로 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력은 없는 점)․불리한 정상(근로기준법위반 등으로 집행유예기간 중이고, 이미 무면허운전으로 수회 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있음에도 재범하여 준법의식이 미약한 것으로 보이는 점)들을 충분히 고려하여 형을 정한 것으로 보이고, 원심판결 후 양형을 변경할 만한 특별한 사정변경도 발견할 수 없으며, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황, 범행 전력 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 조건을 살펴보면, 피고인에 대한 원심의 형이 재량의합리적인 범위를 벗어났다고 인정될 정도로 너무 무겁거나 가벼워서 부당한 것으로 보이지 아니한다.

그렇다면, 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고상교(재판장) 김범준 김현지