전주지방법원 2022. 4. 21. 선고 2021노1685 판결

피고인이 피해자와 다투기는 하였으나 피해자를 때려 6주 이상의 치료가 필요한 상해에 이르게 하지 않았다. 피해자가 사망 직전에 입은 외상으로 인한 상처는 피해자의 자해행위에 의해 발생한 것이다.

피고인이 피해자에게 폭행의 범행을 저지른 것은 사실이나, 그것이 상해 내지 폭행의 습벽, 즉 상습성의 발현에 의한 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인에 대한 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)의 공소사실에 대하여 상습성을 인정하여 유죄를 선고하였으니, 원심판결에는 상습성에 관한 사실을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

원심의 형(징역 5년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

원심의 형(징역 5년 6월)은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인은 항소이유로서 이 사건 당시 피해자를 때려 6주 이상의 치료가 필요한 상해에 이르게 하지 않았다고 주장하므로 살피건대, 피고인의 원심 변호인이 원심에서 이 사건 항소이유와 동일한 주장을 하여 원심은 판결문에 ‘피고인과 변호인의 주장에 관한 판단’이라는 제목 아래 변호인의 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라 한다) 제2조 제1항은 “상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”라고 규정하면서 그 각 호에서 형법이 정한 폭력범죄들을 열거하고 그에 따른 법정형을 규정하고 있었고, 대법원은 구 폭력행위처벌법 제2조 제1항의 상습성은 같은 항 각 호에 열거된 각 범죄행위 상호간의 상습성이 아니라 같은 항 각 호에 열거된 모든 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽으로 해석하였다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3657 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2013도2095 판결 참조). 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정․시행된 폭력행위 등처벌에 관한 법률은 제2조 제1항을 삭제하면서 경과규정을 별도로 두지 아니하였다. 이와 같이 형법에서 정한 폭력범죄들에 대한 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제2조 제1항을 삭제한 취지는, 그 가중적 구성요건의 표지로서 같은 항 각 호에 열거된 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽이 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경위, 구체적인 행위태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다 양함에도 일률적으로 가중 처벌하도록 한 종전의 조치가 부당하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16560 판결 참조). 따라서 구 폭력행위처벌법 제2조 제1항에서와 같이 같은 항 각 호에 열거된 모든 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽을 의미하는 ‘상습성’을 가중처벌 사유로 규정하지 아니한 이상, 피고인의 상습성을 인정하기 위해서는 형법에서 규정한 각각의 개별 범죄행위에 대한 행위자의 습벽이 인정되어야 하고, 다른 유형의 폭력행위의 습벽을 고려해서는 아니 된다(서울고등법원 춘천재판부 2016. 10. 19. 선고 2016노125 판결 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인의 이 사건 특수상해의 범행에 대하여 검사는, 피고인이 상해 내지 폭행의 습벽, 즉 상습성의 발현으로 이 사 건 상해의 범행을 저질렀음을 이유로 기소한 것이 아니라 상습성의 유무와 무관하게 피고인이 폭력 범죄로 2회 이상 징역형을 선고받고 누범 기간 중에 다시 상해 범행을 저질렀음을 이유로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항 제3호, 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항을 적용하여 기소하였음에도, 원심은 피고인에게 상습의 습벽을 인정하여 유죄를 선고한 사실을 인정할 수 있다. 또한 검사가 이와 같이 상습성의 유무와 무관하게 기소한 경우에는, 비록 상습성이 인정된다고 하더라도 공소장의 변경 없이는 법원이 상습성을 인정하여 처벌할 수는 없다 할 것이므로 이와 같은 점에서도 원심판결은 유지될 수 없다 할 것이다.

그렇다면, 피고인의 위 사실오인 주장은 일부 이유 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]