제주지방법원 2013. 5. 24. 선고 2013고정102 판결

국내에서 유료직업소개사업을 하려는 자는 주된 사업소의 소재지를 관할하는 특별자치도지사, 시장, 군수 및 구청장에게 등록하여야 함에도 불구하고, 피고인은 2009. 11. 18.경 제주시 B 소재 피고인의 집에서 과외 교습 구직자인 C와 과외 교습 수강생을 중개하여주고 그 수수료로 65,000원을 받은 것을 비롯하여, 그때부터 2011. 11. 21.까지 구직자 87명을 상대로 77회에 걸쳐 유료직업소개사업을 영위하여 합계 5,695,500원 상당의 이득을 취득하였다.

직업안정법 제19조 제1항은, 국내에서 유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 특별자치도지사 등에게 등록하여야 하고, 같은 법 제2조의2 제2호는, '직업소개'라 함은 구인 또는 구직의 신청을 받아 구직자 또는 구인자를 탐색하거나 구직자를 모집하여 구인자와 구직자 간에 고용계약이 성립되도록 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 '고용계약'과 근로기준법상의 근로계약은 모두 노무제공의 종속성을 전제로 하는 점에서 다를 바 없고 직업안정법이 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있음에 비추어 보면(제1조), 직업안정법상 고용계약도 근로기준법상 근로계약과 그 의미가 같다고 보아야 한다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결 참조).

또한, 근로기준법상의 근로계약에 해당하는지 여부는 고용 또는 도급 등 그 계약형식보다 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는지 여부에 따라 판단해야 하고, 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 근로자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010.10.28. 선고 2010도9240 판결 등).

살피건대 D의 진술 등 증거들에 의하면, 피고인은 자신의 주거지에서 'E'이라는 상호로 과외를 받기를 원하는 학생·학부모와 온라인 과외교습을 할 강사를 연결해 주는 일을 하였고, 구인광고를 보고 피고인에게 구직신청을 한 과외강사들은 메신저 프로그램의 화상채팅 가능을 사용하여 과외를 한 사실이 인정될 뿐, ① 강사들이 학생·학부모로부터 교습내용에 관하여 지휘·감독을 받거나 교습시간·장소 등에 구속을 받는 등 종속적인 관계에서 노무를 제공하였다고 볼 증거가 없고, ② 다른 법령에서 근로자의 지위를 인정받는 것으로 보이지도 않으므로, 피고인이 연결한 과외강사들과 학생·학부모 사이에 직업안정법상의 고용계약이 체결되었다고 할 수 없고, 따라서 피고인이 유료직업소개사업을 하였다고 볼 수 없다.

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고한다.

판사 허경호