창원지방법원 밀양지원 2016. 11. 24. 선고 2016고단565 판결

창원지방법원 밀양지원

판결

사건

2016고단91,2016

판결선고

2016. 11. 24.

창원지방법원 밀양지원

판결

피고인 A는 경남 창녕군 H에 있는 자동차부품 제조업체인 ㈜I의 대표이사이고, 피고인 C은 공작기계 판매대리점인 J을 운영하는 사람이고, 피고인 B은 공작기계 판매대리점인 K를 운영하는 사람이다. 피고인 A는 ㈜I의 운영이 어려워지자, 은행에 담보로 제공되어 있던 기계를 협력업체에 반출하거나, 기계를 공급받아 설치한 사실이 없음에도 기계를 공급받아 설치한 것처럼 견적서 등 리스계약에 필요한 서류를 만들어 리스회사로부터 기계 판매대금을 편취하기로 마음먹은 후, 피고인 C, B에게 견적서 등 서류작성을 부탁하고, 피고인 C, B은 이를 승낙하고 허위의 견적서 등 리스계약에 필요한 서류를 작성, 교부하여 리스회사로부터 기계대금을 편취하기로 공모하였다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 1. 17.경 ㈜I 사무실에서 일련번호가 K08ZMC836, K104ZMC850, K104ZMC851, K104ZMC852인 시가 205,920,000원 상당의 기계 4대를 협력업체인 ㈜하나테크에 반출하여 사용하도록 하고, 2014. 8. 20.경 ㈜I 사무실에서 일련번호가 G3135-3025, G3135-3028, G3135-3030, G3135-3047인 시가 206,080,000원 상당의 기계 4대를 협력업체인 L에 반출하여 사용하도록 하고, 2014. 9. 21.경 ㈜I 사무실에서 일련번호가 G3157-2873, G3157-2874, G3157-3064, G3157-3065인 시가 154,440,000원 상당의 기계 4대를 협력업체인 M에 반출하여 사용하도록 하였다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 2014. 말경부터 2015. 1. 26.경 사이에 ㈜I 사무실에서 시가 147,666,666원 상당의 위 기계 2대를 협력업체인 L에 반출하여 사용하도록 하였다.

피고인은 2012. 11. 27.경 ㈜I 사무실에서 피해자 제이비우리캐피탈㈜와 일련번호가 SKT211531, SKT211533, KV25321인 기계 3대에 대하여 리스계약을 체결하고 ㈜I 공장 안에서 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2014. 8. 20.경 L에 일련번호가 SKT211531, SKT211533인 기계 2대를 반출하여 사용하게 하고, 2014년경 ㈜I에서 KV25321 기계를 고철처리하였다.

이로써 피고인은 피해자 소유인 시가 159,500,000원 상당의 기계 3대를 횡령하였다.

피고인은 2014. 2. 27.경 ㈜I 사무실에서 피해자 비엔케이캐피탈㈜와 기계명칭 MG65, 일련번호가 22665인 시가 120,000,000원인 기계 1대에 대하여 리스계약을 체결하고 ㈜I 공장 안에서 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2014. 4. 10.경 ㈜I 사무실에서 불상자에게 임의로 매도하여 횡령하였다.

피고인은 2013. 5. 15. ㈜I 사무실에서 피해자 한국캐피탈㈜와 일련번호가 G3157-2777인 기계 1대에 대하여 리스계약을 체결하고, 2014. 3. 31.경 ㈜I 사무실에서 피해자와 일련번호가 M024258G3F A, M024258G3F B, M024258G3F C, M024258G3F D인 기계 4대에 대하여 리스계약을 체결하고 피해자를 위하여 업무상 이를 보관하던 중, 2014. 10. 21.경 ㈜]I 사무실에서 한국산업은행과 근저당권설정계약을 체결하고 이를 담보로 제공하여 피해자 소유인 시가 152,000,000원 상당의 재물을 횡령하였다.

피고인은 2013. 5. 15. ㈜I 사무실에서 피해자 한국캐피탈㈜와 일련번호가 SKT211531, SKT211533인 기계 2대를 B으로부터 구입하여 설치하는 것처럼 리스계약을 체결하였다.

그러나 사실은 위 기계는 이미 피고인이 소유한 기계였으므로 B으로부터 구입하여 설치한 사실이 없었다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 리스 물건대금 명목으로 80,000,000원을 B의 계좌로 송금받아 편취하였다.

그러나 사실은 위 기계들은 이미 ㈜I에서 소유하고 있던 기계로서 피고인 C이 판매하거나 설치한 사실이 없었다.

피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 리스물건대금 명목으로 220,000,000원을 피고인 C의 계좌로 송금받았다.

그러나 사실은 위 기계들은 이미 ㈜I에서 소유하고 있던 기계로서 피고인 C이 판매하거나 설치한 사실이 없었다.

피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 리스물건대금 명목으로 214,000,000원을 피고인 C의 계좌로 송금받았다.

그러나 사실은 위 기계들은 이미 ㈜I에서 소유하고 있던 기계로서 피고인 B이 판매하거나 설치한 사실이 없었다.

피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 리스물건대금 명목으로 110,000,000원을 피고인 B의 계좌로 송금받았다.

그러나 사실은 위 기계들은 이미 ㈜I에서 소유하고 있던 기계로서 피고인 B이 판매하거나 설치한 사실이 없었다.

피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 리스물건대금 명목으로 100,000,000원을 피고인 B의 계좌로 송금받았다.

피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

각 형법 제62조 제1항

각 형법 제62조의2

무죄 부분

피고인 A는 2014. 11. 12.경 (주)I 사무실에서 피해자 한국산업은행과 일련번호가 14E441182, 14E441180인 기계 2대에 대하여 양도담보계약을 체결한 후 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2014.말경부터 2015. 1. 26.경 사이에 (주)I 사무실에서 시가 147,666,666원 상당의 위 기계 2대를 L에 반출하여 사용하도록 함으로써 횡령하였다.

판시 각 증거에 의하면, 범죄사실 제1항의 가. 2)와 같이 이 부분 공소사실 그 자체는 인정된다.

그런데, 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 점유개정에 의하여 양도한 경우에는 이른바 약한 양도담보가 설정된 것이라고 볼 것이므로, 채무자는 채권자(양도담보권자)가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보관할 의무를 지게 되어 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있게 된다 할 것이니, 채무자가 양도담보된 동산을 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄가 성립된다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11293 판결, 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도350 판결, 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1829 판결 등 참조). 이러한 법리에 따라, 이 부분 공소사실은 업무상배임죄를 구성하고, 업무상횡령죄로 처벌할 수는 없다.

따라서 이 부분 공소사실인 위 업무상횡령의 점은 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때로서 무죄를 선고하여야 할 것이다.

그러나, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 무겁지 않은 범죄사실이 인정되는 경우 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으면 공소장변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 정할 수 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결 등 참조). 또한 횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그에 대한 형벌에서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 법원은 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조).

이러한 법리에 따라, 피고인 A가 이 부분 공소사실을 모두 자백하고 있는 이 사건에서, 공소사실의 동일성이 인정되고 피고인 A의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려도 없다고 판단되므로, 이 부분 공소사실을 공소장변경 없이 직권으로 범죄사실 제1항의 가. 2)와 같이 업무상배임죄의 한 구성 부분으로 인정한다.

결국 이 부분 공소사실과 단일한 관계에 있는 범죄사실 제1항의 가. 2)의 업무상배임죄 부분을 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

[유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만)

[특별양형인자]

처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우

[권고영역의 결정] 감경영역

[권고형의 범위] 징역 1년 ~ 4년

※서술식 기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승

[일반양형인자]

진지한 반성

[유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만)

[특별양형인자]

처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우

[권고영역의 결정] 감경영역

[권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년

[일반양형인자]

진지한 반성

[유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만)

[특별양형인자]

처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우

[권고영역의 결정] 감경영역

[권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년

※서술식 기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승

[일반양형인자]

진지한 반성

횡령 범행인 경우

상당 부분 피해 회복된 경우

처벌불원

진지한 반성

집행유예 이상의 전과가 없음

다수범 가중(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 결과 : 징역 1년 6월 ~ 6년 6월

위에서 본 양형요소와 함께, 이 사건 각 범행으로 인한 당초 피해규모 자체는 큰 점, 피고인이 자신의 범행을 모두 인정하고 반성하며, 이 사건 각 범행으로 인한 피해자측 모두와 합의한 점, 피고인이 2003년 도로법위반죄로 벌금 30만 원, 2013년 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원, 2015년 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄로 벌금 100만 원을 선고받은 외의 처벌전력이 없는 점 등을 참작하여, 양형기준의 범위 안에서 형을 정하고 사회봉사를 명한다.

[유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만)

[특별양형인자]

처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우

[권고영역의 결정] 감경영역

[권고형의 범위] 징역 10월 ~ 2년 6월

[일반양형인자]

진지한 반성

[집행유예 여부]

실질적 손해의 규모가 상당히 작거나, 상당 부분 피해 회복된 경우

진지한 반성

집행유예 이상의 전과가 없음

당초 피해금액은 크나 피해의 상당 부분이 회복된 점, 피고인이 자신의 범행을 인정하고 반성하는 점, 피해자가 공범인 A에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 2006년 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 50만 원을 선고받은 외의 처벌전력이 없는 점 등을 참작하고, A에 대하여 선고하는 형과의 균형도 고려하여, 피고인에게 사회봉사를 명하면서 양형기준의 하한보다 형을 감경한다.

[유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만)

[특별양형인자]

처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우

[권고영역의 결정] 감경영역

[권고형의 범위] 징역 10월~2년 6월

[일반양형인자]

진지한 반성

형사처벌전력 없음

[집행유예 여부]

실질적 손해의 규모가 상당히 작거나, 상당 부분 피해 회복된 경우

형사처벌전력 없음

진지한 반성

당초 피해금액은 크나 피해의 상당 부분이 회복된 점, 피고인이 자신의 범행을 인정하고 반성하는 점, 피해자가 공범인 A에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인에게 아무런 처벌전력이 없는 점 등을 참작하고, A에 대하여 선고하는 형과의 균형도 고려하여, 피고인에게 사회봉사를 명하면서 양형기준의 하한보다 형을 감경한다.

판사 이준영

각주1) 배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 재산적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이므로 피해자의 재산을 무단으로 반출하여 실해발생의 위험을 초래하는 때에는 배임죄의 기수로 되고(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결, 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조), 그와 같은 무단 반출 당시의 손해가 배임죄의 손해액이 된다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 참조).

각주2) 공소사실의 "SKT211531"은 명백한 오기이다.