창원지방법원 통영지원 2013. 7. 18. 선고 2011가합2643 판결

창원지방법원 통영지원

판결

사건

2011가합2643

판결선고

2013. 7. 18.

창원지방법원통영지원

제1민사부

판결

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13호증, 을자 제1 내지 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

채권 담보를 위하여 채권자의 명의로 건축허가를 받았다고 하더라도, 자신의 비용과 노력으로 건물을 신축한 채무자는 특별한 사정이 없는 한 그 건축허가가 채권자의 명의로 되어 있는지 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다. 그리고 약한 의미의 양도담보 목적으로 소유권보존등기가 마쳐진 경우에는 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 소유권보존등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결 등 참조).

그러므로 살피건대 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기로 마음먹고 이 사건 토지의 계약금과 잔금 일부 및 세금, 등기비용 등을 지급하는 등 이 사건 건물 부지 매수 작업을 하였다. 이후 원고는 I 등 가족들과 함께 공사자금 조달, 공사계약 체결, 노임 및 공사대금 지급, 공사현장 관리 등을 하여 실질적으로 이 사건 건물 신축공사를 진행하였다. 따라서 이 사건 건물은 원고의 비용과 노력으로 신축되었고, 피고 B는 자신의 투자금 채권을 담보하기 위하여 건축허가 명의자가 된 것이라고 봄이 타당하다. 그러므로 원고는 이 사건 각 부동산의 원시취득자로서 피고 B에게 투자금 채무를 변제한 다음 이 사건 각 부동산에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 있다.

피고 B는, 자신이 이 사건 건물의 실질적인 건축주로서 이 사건 건물을 원시취득하였다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 피고 B가 이 사건 건물 부지인 이 사건 토지의 매매대금 중 상당한 부분을 출연하고 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 건물 신축공사의 건축주 명의자로서 공사에 상당한 자금을 투자하였고, 원고가 구속된 이후 공사업자들과 정산 합의를 진행하고 이 사건 건물 중 일부 세대를 처분한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 원고 또한 이 사건 건물 신축공사에 상당한 자금을 투자하였을 뿐만 아니라 공사계약 체결, 공사대금 지급, 현장관리 등의 실질적인 업무를 수행하였음은 앞서 본 바와 같다. 이에 더하여, 갑 제13호증, 을자 제9, 10호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, I이 이 사건 건물 공사에 참여한 근로자들에게 제때 임금을 지급하지 못하여 근로자들이 현장소장인 I과 건축주인 피고 B 등을 근로기준법위반 혐의로 고소한 사실, 위 고소에 따른 수사 진행 과정에서 피고 B는 "자신은 건축주로서 자금을 투자하였을 뿐 공사는 원고와 I이 진행을 하였다"고 진술하였고, 원고와 I, H도 '피고 B는 돈을 투자한 투자자이고, 실제 시공은 원고와 I이 하였다'고 진술한 사실, 이에 따라 피고 B에게는 불기소 처분이 내려졌고, I에게만 벌금 600만 원의 약식명령이 고지된 사실이 각 인정된다. 따라서 이 사건 건물의 신축에 더 많은 비용과 노력을 출연함으로써 실질적으로 공사를 주도한 사람은 원고라고 봄이 타당하므로, 피고 B의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피고 B가 2009. 7. 5.부터 2011. 7. 2.까지 원고에게 673,325,000원을 지급한 사실은 원고가 이를 자인하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피담보채무액은 위 673,325,000원이 된다.

원고는, 피고 B가 ① 이 사건 건물 중 일부 세대를 공사업자들에게 대물변제로 제공하면서 공사업자들로부터 분양대금과 공사대금의 차액에 해당하는 돈으로 합계 220,000,000원을 지급받았고, ② 이 사건 건물 중 8개 세대를 담보로 제공하고 한 세대당 각 80,000,000원씩, 합계 640,000,000원을 대출받아 위 대출금으로 이 사건 토지에 관한 대출금 410,000,000원을 변제한 후 나머지 230,000,000원을 자신이 가졌으며, ③ 이 사건 건물 중 101동 102호를 110,000,000원에 매도하고 위 세대에 관한 대출금 80,000,000원을 공제한 30,000,000원을 수령하였고, ④ 경매가 진행된 3세대에 관하여 소유자로서 배당잉여금으로 50,000,000원을 수령하여 합계 530,000,000원을 회수하였으므로, 위 돈은 피담보채무에서 공제되어야 한다고 주장한다.

그러나 설령 피고 B가 이 사건 건물에 관하여 원고의 주장과 같은 처분행위를 하여 이익을 얻었다고 하더라도, 소유자인 원고가 이로 인하여 피고 B에게 부당이득반환채권 내지 손해배상채권을 보유하게 됨은 별론으로 하고, 법률적으로 원고가 피고 B에게 피고 B가 얻은 이익만큼의 금액을 변제 또는 대물변제한 것이라고 평가할 수는 없다. 뿐만 아니라, 원고가 위와 같은 부당이득반환채권 내지 손해배상채권을 자동채권으로 하여 피고 B의 원고에 대한 투자금 채권과 상계한다는 취지의 항변도 전혀 하고 있지 않다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 구체적인 회수액 등에 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

피고 B는, ① H 등의 계좌로 원고에게 합계 995,207,880원을 송금하였고, ② 이 사건 건물 엘리베이터 설치공사 대금 등으로 합계 51,080,000원을 지출하였으며, ③ 공사자금을 조달하기 위하여 410,000,000원을 대출받았고, 그 이자로 합계 58,587,318원을 지급하였으며, ④ 이 사건 건물 설계비용으로 J에게 37,140,000원을 변제공탁하였다고 주장한다. 그러나 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고 B의 주장은 받아들일수 없다.

따라서 피고 B는 원고로부터 673,325,000원을 지급받은 다음 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

양도담보권자는 담보목적의 범위 내에서 제한적인 소유권을 취득할 뿐, 실질적인 소유자가 아니므로 담보목적물을 임의로 처분할 수 없고, 양도담보권자가 제3자에 대한 채무의 담보로서 담보목적물에 가등기를 설정하는 것은 환가를 위한 처분에 해당하지 않는다(대법원 1981. 7. 28. 선고 81다257 판결 등 참조). 따라서 양도담보권자인 피고 B가 피고 C, D와 이 사건 각 부동산에 관한 매매예약을 체결하고 피고 C, D에게 소유권이전청구권 가등기를 마쳐 주었다고 하더라도 그로 인하여 피고 B가 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득할 수는 없다.

한편, 양도담보권자가 임의로 담보목적물을 제3자에게 처분한 경우 그 제3자가 선의인 경우에는 그 처분행위가 유효하다. 그러나 채무자 보호를 위하여 채권자가 선의의 제3자에게 담보목적물을 처분하였을 때에만 채무자의 소유권이전등기 말소청구권 행사를 금지한 가등기담보에 관한 법률 제11조 단서의 입법 취지, 제3자가 채권자가 실질적인 소유자가 아닌 양도담보권자에 불과함을 잘 알면서도 채권자의 배임행위에 가담하여 채권자로 하여금 처분행위를 하도록 한 경우, 이는 민법 제104조가 정한 반사회적 행위로서 무효라고 볼 여지가 있는 점(대법원 1984. 6. 12. 선고 82다카1623 판결 등 참조), 따라서 제3자가 악의인 경우까지도 거래 안전을 위하여 제3자를 보호한다는 것은 정의관념에 반하게 채무자에게 불리한 점 등을 고려하면, 제3자가 악의인 경우까지도 채권자의 처분행위가 유효하다고 볼 수는 없다.

그러므로 살피건대 위 인정사실에 의하면, 피고 B는 이 사건 건물의 양도담보권자에 불과함에도 담보목적물인 이 사건 각 부동산에 관하여 자신의 동생인 피고 C, 자신의 친구인 피고 D와 매매예약을 체결하고 피고 C, D에게 각 별지 등기내역표 기재와 같은 소유권이전청구권 가등기를 마쳐주었고, 피고 B와 피고 C, D의 인적 관계를 고려하면, 피고 C, D는 피고 B가 이 사건 건물의 양도담보권자에 불과함을 알고 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고는 이 사건 건물의 실질적인 소유권자로서 소유권에 기한 방해배제청구권에 기하여 피고 C, D에게 각 자신들 명의의 소유권이전등기청구권 가등기의 말소를 구할 수 있다.

설령 양도담보권의 목적물이 제3자에게 처분되었을 경우에는 그 제3자의 선 · 악의를 불문하고 그 처분행위가 유효하다고 보더라도, 제3자 명의의 등기가 무효인 경우에는 채무자는 채무변제 전이라도 채권자를 대위하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결 등 참조). 그런데 피고 C, D가 피고 B와 위와 같이 친밀한 관계에 있었던 점, 피고 C, D가 아래 나.항과 같이 차용금의 담보로서 가등기를 마쳤다고 주장하면서도 이를 증명할 아무런 증거를 제출하지 못하고 있는 점을 고려하면, 피고 C, D 명의 가등기의 원인이 된 매매예약은 통정한 허위의 의사표시로써 무효라고 봄이 타당하다. 따라서 원고는 피고 B를 대위하여 피고 C, D 명의 가등기의 말소를 구할 수 있다.

따라서 피고 C, D는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여, 각 별지 등기내역표에 기재된 자신들 명의의 소유권이전청구권가등기 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

피고 C, D는, 피고 B에게 돈을 빌려주고(피고 C 300,000,000원, 피고 D 560,000,000원) 그 담보로서 위 피고들 명의 각 가등기를 마친 것이라고 주장한다. 그러나 금융자료, 차용증 등 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고 C, D의 위 주장은 받아들일 수 없다.

뿐만 아니라, 설령 피고 C, D가 피고 B에게 실제로 돈을 빌려주고 그 담보로서 가등기를 마쳤다고 하더라도, 피고 C, D가 피고 B가 이 사건 건물의 양도담보권자에 불과함을 알고 있었던 이상 피고 B의 처분행위는 무효임은 앞서 가.항에서 본 바와 같으므로, 피고 C, D는 그러한 경우에도 원고에게 소유권이전청구권 가등기 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

따라서 피고 C, D의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고의 피고 C, D에 대한 각 청구 및 피고 B에 대한 위 인정범위 내의 청구는 이유 있으므로 인용하고, 원고의 피고 B에 대한 나머지 주위적 청구는 이유 없으므로 기각한다.

판사 이현수(재판장) 정인영 박민준

각주1) 계약서에는 도급인과 수급인이 바뀌어 기재되어 있다.

각주2) 주위적 청구 중 일부만 인용되는 경우이기는 하나, 주위적 청구의 일부 인용에 따라 피고 B는 피담보채무액을 지급받은 다음이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담하게 되었으므로, 이와 양립 불가능한 피고 B가 이 사건 각 부동산의 소유권을 확정적으로 취득하는 경우를 전제로 하는 원고의 예비적 청구에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다.

각주3) 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.

각주4) 이 사건의 경우 피담보채무가 차용금 채무가 아니라 투자금 채무이므로 가등기담보에 관한 법률이 적용되지는 않으나(위 법제1조, 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결 등 참조), 채무자보호와 거래 안전의 조화를 위하여 위 규정을 둔 입법 취지는 이와 유사한 구조를 가진 양도담보에서도 고려할 필요성이 있다고 봄이 타당하다.

각주5) 이른바 신탁적 소유권설의 입장, 대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카1623 판결 등 참조.