창원지방법원 통영지원 2013. 7. 25. 선고 2013가합1613 판결

피고 주장의 요지 피고는 원고 등과 2009년경부터 2011년경까지 매월 정산합의를 하면서 부제소합의를 하였으므로, 원고들의 이 사건 본소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

피고의 본안 전 항변에 대한 판단

원고들의 주위적 본소 청구에 대하여 원고 A가 피고와 2009년 3월~2009년 11월분, 2010년 1월~2011년 1월분 하수급 공사 부분에 관하여 정산금액에 대하여 어떠한 이의의 제기나 민·형사상의 제소 등 제반 법적 문제를 제기하지 않기로 약정하여 부제소합의를 하였고, 그 전제로 '일체의 공사계약 및 작업지시에 관하여 상호 전혀 이의가 없음을 확인하고, 상기 공사의 물량, 단가, 공사대금은 쌍방의 합의 하에 산출되었으며, 기성 확정 및 정산금액에 대하여 상호 전혀 이의가 없음을 확인한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 원고 A는 피고에게 위 공사 부분의 기성율 및 그에 따른 공사대금 액수뿐 만 아니라, 계약의 체결 과정 및 공사대금 결정에 관한 제반 사항에 대하여도 이의를 제기하지 않을 것을 확인함으로써, 피고에게 기본계약 위반행위에 대한 채무불이행 책임 등 계약상의 손해배상청구권 또는 보수지급청구권 등을 일체 행사하지 않겠다고 약정하였다고 봄이 타당하므로, 피고의 본안 전 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 한편, 피고가 F와 2009년 6월~2011년 1월분 하수급공사에 관하여 부제소합의를 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 부제소합의의 당사자는 피고와 원고 B가 아니라 피고와 F이므로, 위 부제소합의의 효력이 원고 B에게까지 미친다고 볼 수는 없다. 그리고 앞서 본 부분을 제외한 하수급공사 부분에 대하여는 부제소합의가 존재함을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 본안 전 항변은 받아들일 수 없다.

원고들의 예비적 본소 청구에 대하여 앞서 본 바와 같은 부제소합의의 경위, 목적 및 그 내용, 하도급법을 위반하여 이루어진 계약이 사법상 유효하다고 하더라도 그로 인한 불법행위 책임까지 면책되지는 않고, 이 경우 불법행위책임은 사법상의 계약 자체에서 발생하는 것이 아니라 그 과정에서 행하여진 원사업자의 개개의 하도급법 위반행위로 인하여 발생하는 점, 채무불이행으로 인한 손해배상청구와 채무불이행으로 인한 손해배상청구는 그 소송물이 다름에도 위 부제소합의의 효력이 불법행위로 인한 손해배상청구에까지 미친다고 해석하는 경우 위와 같은 하도급법의 취지가 몰각될 우려가 있는 점 등을 고려하면, 위 부제소합의의 효력이 원고들의 예비적 본소 청구에까지 미친다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 이 부분 본안 전 항변은 받아들일 수 없다.

원고 A의 주장에 대한 판단

부제소합의 불성립

원고 A 주장의 요지 원고 A는 하도급대금 산정의 기초가 되는 공수, 단가를 잘 알지 못하는 상태에서 '정산합의서에 날인하지 않으면 기성금을 지급하지 않는 등 거래상 불이익을 주겠다'는 피고의 협박·회유에 따라 할 수 없이 부제소합의 조항이 포함된 정산합의서에 날인을 하였으므로, 위 정산합의서는 원고 A가 그에 기재된 금액을 수령하였다는 의미의 영수증에 불과하고, 그 문구대로 부제소합의가 성립한 것은 아니다.

판단 계약당사자가 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 그런데 갑 제8호증의 기재만으로는 피고가 원고 A를 협박·회유하여 원고 A로 하여금 이 사건 정산합의서에 날인하도록 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 뿐만 아니라, 원고 A가 주장하는 바와 같은 사정만으로는 이 사건 정산합의서 부제소합의 조항의 문언의 기재와 달리 이를 영수증의 내용으로 해석할 수도 없다. 오히려 이 사건 정산합의서에 '일체의 공사계약 및 작업지시에 관하여 상호 전혀 이의가 없음을 확인하고, 상기 공사의 물량, 단가, 공사대금은 쌍방의 합의 하에 산출되었으며, 기성 확정 및 정산금액에 대하여 상호 전혀 이의가 없음을 확인'한다는 문언이 기재되어 있었던 점을 고려하면, 피고는 원고 A의 주장과 같은 단가, 공수의 결정과정에 관한 다툼까지 예상하고 이를 미리 방어하기 위하여 부제 소합의 조항을 삽입한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 원고 A의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

강박에 의한 의사표시 또는 불공정한 법률행위

원고 A 주장의 요지 위

가)항과 같이 이 사건 정산합의는 피고의 협박·회유에 따라 이루어졌으므로, 원고 A는 민법 제110조에 따라 강박에 의한 의사표시로서 위 정산합의를 취소하였다. 설령 그렇지 않다 하더라도 이는 원고 A의 궁박한 사정을 이용한 불공정한 법률행위에 해당하므로 민법 제104조에 위반하여 무효이다.

판단 피고가 원고 A를 협박·회유하여 원고 A로 하여금 강제로 정산합의서에 날인하도록 하였다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 그리고 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있고, 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 요건이 아니라 그 중 일부만 갖추어져도 충분한데, 여기에서 '궁박'이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 그의 나이와 직업, 교육 및 사회경험의 정도, 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 하며, 한편 피해 당사자가 궁박한 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 민법 제104조에 규정된 불공정 법률행위는 성립하지 않는다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 등 참조). 그런데 갑 제8호증의 기재만으로는 피고가 원고 A의 궁박한 처지를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 정산합의를 강요하였다거나, 이 사건 정산합의의 내용이 객관적으로 보아 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 행위라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 A의 이 부분 주장도 받아들 일 수 없다.

약관의 규제에 관한 법률 위반

원고 A 주장의 요지 이 사건 정산합의서는 피고가 전산으로 미리 만들어 원고 A를 비롯한 모든 하수급사업자들에게 일률적으로 사용하고 있는 서면이므로, 이는 약관의 규제에 관한 법률(이하 '약관규제법'이라 한다) 제2조 제1호의 약관에 해당한다. 그런데 위 부제소합의 조항은 고객에게 부당하게 불리하게 소제기를 금지시키는 조항으로서 신의성실의 원칙에 반하여 고객에게 부당하게 불리한 조항에 해당하므로, 위 부제소합의 조항은 약관규제법 제6조 제1항, 제2항 제1호, 제14조 제1호에 따라 무효이다.

판단 약관규제법의 규제 대상인 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것으로서 구체적인 계약에서의 개별적 합의 등은 그 형태에 관계없이 약관에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다8353 판결 등 참조). 그런데 이 사건 정산합의는 구체적인 이 사건 개별계약의 공사대금 확정 과정에서 이루어진 개별적 합의라고 봄이 타당하므로, 이 사건 정산합의서가 약관에 해당한다고 보기는 어렵다. 뿐만 아니라, 설령 그것이 약관에 해당하더라도 이 사건 정산합의서의 부제소합의 조항이 원고 A에게 부당하게 불리한 것으로서 신의성실의 원칙에 반하는 불공정한 조항이라고 보이지도 않는다. 따라서 원고 A의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

수정·추가공사대금 부당감액으로 인한 손해배상청구에 대한 판단 갑 제8, 11호증의 각 기재만으로는 피고가 부당하게 수정·추가공사대금을 감액하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 A의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

부당한 하도급대금 결정으로 인한 손해배상청구에 대한 판단 이 사건 기본계약이 피고에게 기본계약의 이행에 있어 하도급법을 준수하여야 하고(제1조 제2항), 계약금액은 물량, 사양, 납기 등을 고려하며 합리적인 산정방식에 따른 적정한 경비 및 이윤을 붙여 원고 A와 피고가 협의하여 정하며, 표준품셈표도 협의하여 정하여야 하고(제6조 제1항), 원고 A가 피고의 기본계약 위반으로 손해를 입었을 경우에는 피고에게 손해배상을 청구할 수 있다(제31조)고 규정되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 하도급법 준수의무 조항 및 손해배상청구 조항은 일반적인 원사업자와 하수급업자 사이에서 당연히 준수되어야 할 사항을 확인하는 의미의 선언적 규정에 불과하다고 보이는 점, 이 사건 기본계약 자체가 이 사건 개별계약을 보충하는 의미의 계약으로서 개별계약이 기본계약에 우선하는 점, 이 사건 기본계약이 이행지체에 따른 지체상금 지급의무, 계약 해제·해지에 따른 손해배상의무를 별도로 명시적으로 규정하고 있는 점, 피고가 하도급법을 위반하는 경우 그로 인한 불법행위책임을 부담하는 점 등을 고려하면, 설령 피고가 하도급법을 위반하여 원고 A에게 손해를 입게 하였다고 하더라도, 위 각 조항에 근거하여 원고 A가 피고에게 채무불이행에 의한 손해배상을 청구할 수 있다고 보기는 어렵다. 다음으로 계약금액 결정 조항에 관하여 보건대, 위 조항 역시 피고가 하수급대금을 결정하는 데 있어 준수하여야 할 당연하고도 기본적인 사항을 확인하기 위한 선언적 규정에 불과한 것으로 보인다. 뿐만 아니라, 위 조항의 '합리적인 산정 방식' 자체가 추상적이고 불분명한 점, 위 조항이 '현저하게 낮은 수준'으로 하도급대금을 결정하는 것을 금지한 하도급법 제4조 제1항과는 달리 피고에게 일정한 금액 이하로 하도급대금을 결정하는 행위를 금지하지는 않은 점, 하도급대금은 기본적으로 하수급인이 들인 비용이나 노력이 아니라 실제 하수급인이 작업한 결과물의 품질과 양에 따라 결정되는데, 이 사건에서 원고 A가 작업한 결과물의 가치가 피고가 결정한 하도급대금을 훨씬 초과한다고 인정할 증거가 없는 점 등을 고려하면, 피고가 위 조항을 위반하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 그렇지 않다 하더라도 원고 A가 위 조항을 근거로 피고에게 손해배상을 청구할 수 있다고 보기도 어렵다. 따라서 원고 A의 이 부분 주장도 받아들 일 수 없다.

불법적인 근로자파견으로 인한 손해배상청구에 대하여 먼저 피고와 원고 A 및 원고 A가 고용한 근로자들 사이에 근로계약 관계가 존재하는지 여부에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 기본계약으로 원고 A에게 적절한 인력 수급 및 인력관리를 할 의무(제16조)를 부과하고 있고, 공사하도급 기본거래계약서 특별약관으로 필요한 범위 내에서 원고 A가 운영하는 업체에 대한 관리 감독을 할 수 있으며(제9조), 경영지도를 할 수 있고(제20조), 이에 불응할 경우 계약을 해제·해지 할 수 있도록 한 점(제22조), 원고 A에게 피고의 사업장 내에서의 근무 수칙 및 제반 규정을 성실히 준수하고, 종업원에게 이를 항상 주지시키도록 한 점(제32조), 원고 A로 하여금 피고가 정한 결격사유에 해당하는 사람은 채용할 수 없도록 한 점(제33조), 피고가 원고 A의 종업원 중 부적합한 사람을 가리기 위하여 원고 A에게 종업원에 대한 정기적인 기량시험 결과를 요구할 수 있도록 한 점(제34조)은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 조항들은 원고 A의 업체가 피고의 사업장 내에서 피고가 도급한 작업을 수행하는 사내 협력업체이므로, 원고 A의 근로자들이 피고의 사내 근무수칙 등을 준수하지 않으면 피고의 회사 운영, 공정 준수 및 근로자 관리에도 문제가 생길 수 있다는 점을 고려하여 두게 된 조항들이라고 봄이 타당하다. 더구나 위와 같은 조항들은 개개의 작업에 대한 구체적인 지시나 명령이 아니라, 원고 A에게 공정 준수, 종업원 관리 등의 일반적인 책임을 확인하는 의미의 조항에 불과하다고 봄이 타당하다. 오히려, 이 사건 기본계약이 원고 A가 제조한 부품에 대한 제조물책임을 궁극적으로는 원고 A가 부담하도록 한 점(제18조), 공사를 완료하면 원고 A가 피고에게 준공검사를 신청하고 피고는 원고 A에게 검사 결과를 통지하여 합격 여부를 결정하는 점(제24조), 원고 A가 납기일을 준수하지 못하는 경우 이행지체의 책임을 지는 점(제26조), 공사하도급 기본거래계약서 특별약관이 계약금액은 원고 A가 근로를 제공한 대가가 아니라 '해당 공사를 완료함을 조건으로 그 대가로서 지급하는 돈'이라고 규정하고 있고 (제1조), 원고 A가 납품한 부품에 대하여는 원고 A가 하자담보책임을 부담하도록 한점(제12조), 원고 A가 운영하는 업체가 도급공사 수행 중 일으킨 사고에 대한 책임은 원고 A가 부담하도록 한 점(제27조), 위 업체의 대표가 업체의 안전관리책임자가 되며, 업체 또는 업체의 종업원의 귀책사유로 발생한 모든 재해에 대하여 업체와 연대하여 책임을 지도록 한 점(제30조), 원고 A가 업체의 종업원 및 공정관리에 대한 모든 책임을 부담하는 점(제39조)은 앞서 본 바와 같다. 위와 같이 원고 A가 작업을 완성을 조건으로 피고로부터 대가를 지급받고, 작업에 흠이 있을 경우 하자담보책임을, 작업이 늦어질 경우 이행지체책임을 부담하며, 원고 A의 근로자들이 일으킨 사고에 대한 책임은 원고 A가 부담하도록 한 점을 고려하면, 원고 A와 피고 사이의 계약은 도급계약이고, 원고 A의 근로자들의 사용자는 피고가 아니라 원고 A라고 봄이 타당하다. 따라서 피고가 원고 A의 근로자들의 사용자임을 전제로 한 원고 A의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 뿐만 아니라 설령 그러한 관계가 인정된다고 하더라도, 피고에 대하여 임금채권을 가지는 사람은 원고 A가 아니라 원고 A가 고용한 개개의 종업원들이므로, 원고 A가 종업원들의 임금채권을 피고에게 행사할 수도 없다. 따라서 원고 A의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

원고 B의 청구에 대하여 갑 제3, 13 내지 15호증의 각 기재에 의하면, D의 근로자들이 원고 B가 D의 실제 대표자라고 주장하면서 원고 B를 근로기준법 위반 혐의로 고소하였고, 사업자등록 명의자인 F가 '자신은 원고 B의 아내로서 원고 B에게 대표자 명의를 빌려 준 명의 상의 대표자에 불과하고, 실질적인 대표자는 원고 B이며, D에 관한 일체의 권리는 원고 B에게 있다'는 취지의 확인서를 작성하여 준 사실이 인정되기는 한다. 그러나 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 하는데, 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 목적, 체결경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터 잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 타당하다(대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결, 대법원 1997. 4. 11. 선고 96다27407 판결 등 참조). 그런데 이 사건 기본계약 및 각 개별 계약의 상대방인 피고가 D에 관한 부분의 계약 당사자가 원고 B임을 부인하고 있는점을 고려하면, 앞서 본 사정만으로는 원고 B가 실질적으로 D을 실질적으로 운영하였다거나, F의 명의로 피고와 계약을 체결하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 B의 주장은 손해배상책임, 보수 지급의무의 발생 및 범위에 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

손해배상책임의 발생

계약서 사전 교부의무 위반으로 인한 손해배상청구에 대한 판단 위

1)항과 같으므로, 원고 A의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

수정·추가공사대금 부당감액으로 인한 손해배상청구에 대한 판단 위

2)항과 같으므로, 원고 A의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

부당한 하도급대금 결정으로 인한 손해배상청구에 대한 판단 갑 제8호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 피고가 하수급업체 운영자인 원고 A와 합의 없이 일방적으로 하도급대금을 결정하였고, 위 하도급대금 중 최초 결정된 시수보다 인하되어 결정된 하도 급대금은 부당하게 낮은 단가로 산정되었다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같이 피고가 여러 차례 개별계약을 체결하면서 일방적으로 최초 결정된 시수보다 낮은 시수를 적용하여 하도급대금을 산정한 행위는 하도급법 제4조 제2항 제5호를 위반한 불법행위에 해당하므로, 피고는 원고 A에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.

피고는 하수급업체들과 공유하는 표준품셈 자료 등 하수급업체들과 사전에 협의된 객관적인 근거에 의하지 않고 자체 목표 예산을 기준으로 공종별 블록시수를 배분하여 결정하였다. 그런데 피고는 최초로 적용한 시수에 분명한 계산 착오나 작업 시간 단축 등 객관적이고 합리적인 사유가 없었음에도 하수급업체와 협의 없이 일방적으로 시수를 인하하였다.

피고는 원고 A를 비롯한 17개의 하수급업체 운영자들에게 일률적으로 개별 계약 체결일을 같은 날로 정하여 통보한 후, 별도의 사전 협의를 거치지 않고 하수급 업체당 20~30분 정도의 시간을 주면서 위와 같이 피고가 일방적으로 산정한 블록별 계약시수표가 첨부된 개별계약서에 날인을 하도록 하였다. 이에 따라 원고 A는 피고가 일방적으로 인하한 시수에 따른 개별계약서에 기명날인을 하여 이 사건 개별계약을 체결하였다.

원고 A의 업체는 피고의 사내 협력업체로서 피고에 대한 매출의존도가 100%에 이르는 상태였고, 원고 A는 자금력이 충분하지 못하였으며, 이미 진행 중인 제조위탁 작업에 대하여는 근로자들에게 임금을 지급하여야 하는 등 자금이 필요하였으므로, 자신의 예상 금액보다 하도급대금이 적다고 하더라도 이를 수용할 수밖에 없는 상황이었다.

피고가 정한 최초의 시수는 조선업계에서 일반적으로 통용되는 숙련된 노동자의 작업량을 기준으로 산정하였으므로<5> 미숙련 노동자가 대부분인 원고 A의 경우 위 시수도 달성하기 힘든 상황이었다. 따라서 이러한 상황에서 시수를 낮출 경우 근로자의 이직률이 약 90% 정도로 매우 높고 숙련공이 거의 없는 원고 A로서는 감내하기 힘든 상황이 된다.

「부당한 하도급대금 결정행위에 대한 심사지침」에 의하면 "종전에 목적물과 같은 것에 대해 당해 수급사업자에게 지급한 대가가 있는 경우에는 그 대가에 소비자 물가상승률, 원자재가격 변동률 등을 고려하여 산출한 대가가 통상적인 대가라고 규정되어 있다. 따라서 물가나 원자재가격이 인하되지 않았음에도 단가를 인하하는 경우 통상적인 대가보다 낮은 금액의 대가로 볼 수 있다.

피고가 자체적으로 작성한 내부 자료에 의하면, 피고도 동종 업체에 비하여 하도급대금 단가가 낮은 것을 인식하고 있었다고 보인다. 즉, 피고의 사내협력사업부의 '2008년 ~ 2011년경 각 부서연감'에 의하면, 피고의 전체 사내협력업체들의 1M/H당 작업에 대한 적용 임률이 다른 경쟁사에 비하여 계속적으로 낮은 수준이었고 1인당 평균지급 시수에 임률을 곱한 금액도 다른 경쟁사에 비하여 높은 수준이 아닌 것으로 분석하고 있다. 그리고 '2009년~2011년경 각 사업계획서'에 의하면, 수급사업자들의 채산성이 2008년~2010년경 계속적으로 악화됨에 따라 계약 해지 또는 폐업하는 사례가 증가 추세를 보인다고 분석하고 있고, '2011년도 사내협력사 채산성 전망자료'에는 전반적으로 수급사업자들의 채산성이 적자를 기록할 것으로 예상하고 있으며, '82K B/C 단가비교를 보더라도 2010년 11월경~2011년 3월경 작업한 S1126호선 등 6개 호선의 단가가 인근 동종 업체인 SPP 조선과 비교할 때 약 71.5%에 불과하고, 지원금 및 복리후생비를 고려하더라도 77.9%의 수준에 불과하다고 밝히고 있다. 또한 피고의 조립 1부가 작성한 '180K BC51 TYPE 블록 시수 변경현황 및 보정시수 문제점 예상 자료'에 의하면, A21C 등 4개 종류의 블록 시수와 관련하여 2009년 대비 2010년 30% 삭감, 2011년 초 42% 삭감되었고, 이에 따라 협력업체의 기대치와는 25% 정도 차이가 날 것으로 보인다고 기재되어 있다.

손해배상책임의 범위 갑 제8호증의 기재에 의하면, 피고는 2009년 1월경부터 2011년 4월경까지 원고 A와 H 등 27개 호선, 135개 블록에 관한 개별계약을 체결하였는데, 별지 3 기재와 같이 이 중 87개 블록에 관하여 최초 개별계약 당시 적용하였던 시수보다 낮은 시수를 적용하는 방법으로 합계 20,101의 시수를 인하하였고, 위 시수에 해당하는 하도급대금은 합계 483,243,200원(부가가치세 포함)인 사실이 인정된다. 따라서 원고 A는 피고의 부당한 하도급대금 결정으로 인하여 위 금액 상당의 손해를 입었다고 봄이 타당하다.

원고 A의 주장에 대한 판단 원고 A는 공사부분 전체에 관하여 일률적으로 삭감되었다고 추정되는 시수를 보정하는 방법으로 손해배상액을 산정하여야 한다고 주장하나, 위 나.항에서 부당 감액되었다고 인정되는 부분을 제외하면 갑 제8호증의 기재만으로는 피고가 위 인정범위를 넘어 부당하게 하도급대금을 결정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 A의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피고의 주장에 대한 판단

주장의 요지 피고는 원고 A와 이 사건 개별계약을 체결할 때마다 임률을 협의하여 계약을 체결하였으므로 피고가 일방적으로 하도급대금을 결정하였다고 볼 수 없다. 또한 피고는 연평균 2,600억 원, 합계 1조 원 정도의 설비 투자를 하여 생산성을 향상시켰고, 이러한 생산성 향상에 따라 시수를 인하하게 된 것이므로 이는 부당하게 하도급대금을 감액한 것에 해당하지 않는다.

판단 피고가 원고 A와 하도급대금에 관하여 별도의 사전 협의를 거치지 않고 개별계약을 체결하였음은 앞서 가. 3)항에서 본 바와 같다. 또한 원고 A의 근로자들의 숙련도가 매우 낮고, 이직률도 높았음은 앞서 본 바와 같으므로, 설령 피고가 설비투자를 하였다고 하더라도 그로 인하여 곧바로 원고 A의 생산성도 함께 높아진다고 볼 수는 없다. 뿐만 아니라, 갑 제8호증의 기재에 의하면, 피고의 위 설비투자금 중 7,000억 원 정도는 원고 A와는 무관한 피고의 신규 작업장(YARD) 확장공사에 사용된 사실이 인정되고, 나머지 금액이 원고 A를 비롯한 하수급업체를 위하여 사용되었다고 볼 증거도 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

소결론 따라서 피고는 원고 A에게 483,243,200원 및 그 중 200,000,000원에 대하여는 원고 A가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2011. 9. 8.부터, 나머지 283,243,200원에 대하여는 이 사건 청구취지확장 및 원인보충신청서 부본 송달 다음날인 2012. 12. 14.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2013. 7. 25.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고 A는 상법이 정한 연 6%의 지연손해금을 구하고 있으나, 위 손해배상채권은 원고 A와 피고 사이의 상사 계약과는 무관한 민법상의 불법행위로 인한 손해배상채권이므로, 위 손해배상채권에 대하여는 상사 지연 손해금율이 적용된다고 보기 어렵다).6. 이 사건 반소 및 피고의 상계항변에 대하여 가. 주장의 요지 피고는 원고 A에 대한 대여금 및 채무인수금의 잔금 49,707,069원 및 이에 대한 이자 등의 채권을 지급받기 위하여 이 사건 반소를 제기하였고, 위 채권을 자동채권으로 하여 원고 A의 위 손해배상채권과 같은 금액에서 상계한다.

판단 공격 또는 방어의 방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 하고(민사소송법 제146조), 당사자가 위 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다(민사소송법 제149조 제1항). 그리고 피고는 소송절차를 현저히 지연시키

판단 공격 또는 방어의 방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 하고(민사소송법 제146조), 당사자가 위 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다(민사소송법 제149조 제1항). 그리고 피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소를 제기한 법원에 반소를 제기할 수 있다(민사소송법 제289조 제1항). 그런데 피고는 2011. 8. 31. 이 사건 본소가 제기되어 2011. 9. 8. 본소 소장 부본을 수령하였고, 이에 따라 총 7차례 변론기일이 진행되었음에도 약 1년 10개월 동안이나 상계항변을 하거나 이를 이유로 한 이 사건 반소를 제기하지 않다가, 재판장이 변론을 종결하겠다고 예고한 제8차 변론기일인 2013. 7. 11. 바로 전날인 2013. 7. 10. 에야 비로소 위 상계항변이 기재된 준비서면을 제출하고 이 사건 반소를 제기하였다. 따라서 당시는 기일의 속행을 필요로 하는 상황이 아니었을 뿐만 아니라, 위 상계항변 및 반소청구의 내용은 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있지 않았으므로 위 상계항변은 고의 또는 중대한 과실로 뒤늦게 제출된 공격방어방법으로서 소송의 완결을 지연시키게 하는 것이고, 이 사건 반소의 제기는 소송절차를 현저히 지연시키는 행위에 해당하므로, 위 상계항변 및 이 사건 반소는 부적법하여 각하되어야 한다.<6> 7. 결론 그렇다면 원고 A의 피고에 대한 본소 중 2009년 3월~2009년 11월분, 2010년 1월~2011년 1월분 하수급공사에 관한 주위적 청구 부분에 대한 소 및 피고의 원고 A에 대한 반소는 부적법하므로 모두 각하하고, 원고 A의 예비적 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하며, 원고 A의 나머지 주위적 및 예비적 본소 청구, 원고 B의 청구는 이유 없으므로 모두 기각한다. 판사 이현수(재판장) 정인영 박민준 별지1 별지2 별지3 각주1) 당해 작업을 처리하는 데 투입된 근로자의 단위 시간당 인원수를 의미한다. 각주2) 실적원단은 피고가 기존의 선박건조실적을 바탕으로 일의 완성에 필요한 시수를 호선 및 블록별로 정리해 놓은 것이고, 표준원단은 피고가 건조한 경험이 없는 종류의 선박에 대하여 다른 조선사들의 건조실적을 바탕으로 위와 같이 일의 완성에 필요한 시수를 정리해 놓은 것이다. 각주3) 삭감율을 최소한 20%로 보아 삭감된 시수를 보정한 것이다. 각주4) 위 각주 3)과 같다. 각주5) 대우조선해양 주식회사의 경우 16년 이상 용접경력 노동자를 숙련된 노동자로 보아 숙련공의 시수를 정하고 있는데, 피고의 하수급업체들의 경우 5년 이상 경력을 가진 용접공의 비율이 평균 4.3%에 불과하다. 각주6) 설령 위 상계항변이 부적법하지 않다고 하더라도, 피고의 원고 A에 대한 손해배상채무는 고의의 불법행위로 인한 것이므로, 피고는 상계로 채권자인 원고 A에게 대항하지 못한다(민법 제496조). 따라서 피고의 상계항변은 어느 모로 보나 받아들여질 수 없으므로, 결론에는 변함이 없다.