창원지방법원 통영지원 2017. 11. 9. 선고 2016가단21253 판결

피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)에게 115,158,100원 및 이에 대하여 2017. 6. 19.자 본소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

원고는 피고에게 140,009,920 원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제1, 24, 26호증, 을 제1, 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

먼저, 이 사건 제1 건물에 관하여 하자보수에 갈음하는 손해 등으로 117,205,000원(당초 본계약에 따른 공사대금을 초과하여 지급한 8,400,000원 포함)의 손해가 발생하였는바, 피고는 원고에게 위 117,205,000원에서 주차장보 추가공사대금 3,600,000원을 공제한 나머지 113,605,000원을 지급할 의무가 있다.

다음으로, 이 사건 제2 건물에 관하여 하자보수에 갈음하는 손해 등으로 19,474,400원의 손해가 발생하였는바, 원고는 위 19,474,400원에다가 하자보수비율금 1,500,000원을 합한 20,974,400원의 채권으로서 피고의 공사잔대금채권 19,421,300원과 대등액에서 상계하고 남는 초과 금액 1,553,100원의 지급을 구한다.

따라서 피고는 원고에게 총 115,158,100원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

당초 본계약에 1층 바닥은 방부목, 2층 바닥은 타일로 시공하기로 되어 있었으나, 이후 원·피고가 합성목 데크로 시공재료를 변경하기로 합의한 사실, 원고가 2016. 1. 23. 피고에게 이에 관한 추가공사대금 명목으로 20,000,000원을 지급하였는데, 피고가 이 부분 시공을 하지 않은 채 원고에게 위 돈 중 10,000,000원을 반환한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

이에 관하여 피고는 이 부분 변경합의를 합의해제하였고 구입한 합성목 데크 자재를 반환하였으므로 미반환 10,000,000원에 관하여 책임질 이유가 없다고 주장하나, 피고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 부족하다(이후 피고는, 위 미반환 10,000,000원을 외부담장 기와 자재 구입 및 그 시공에 사용하기로 원고와 합의하였다고 주장하나, 역시 피고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하다).

따라서 피고는 원고에게 이 법원의 감정인 E에 대한 감정촉탁결과에 따른 합성목 데크 시공비용 46,884,000원에서 피고가 원고에게 반환한 10,000,000원을 뺀 나머지 36,884,000원의 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라<1> 18,000,000원을 손해액으로 지급할 의무가 있다.

원·피고 사이에 당초 본계약에 없던 대문기둥 및 오른쪽 담장 공사에 관한 추가공사 합의가 이루어진 사실, 원고가 2015. 12. 8. 피고에게 이 부분 추가공사대금 명목으로 16,500,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나(피고의 2016. 5. 24.자 준비서면 제7면 등) 갑 제14호증의 1의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.

이에 관하여 피고는 원고가 펜스를 치겠다고 하면서 이 부분 추가공사 중지를 요청하여 시공하지 않았다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없는바,<2> 위 16,500,000원 전액을 미시공에 따른 손해액으로 봄이 타당하다.

원고는, 피고가 인근 주민 F 소유의 토지에 임시도로를 설치고 역시 인근 주민 G 소유의 밭에 건축자재를 쌓아두어 자신이 그에 관한 사용료 내지 원상복구비용으로 F에 9,200,000원(사용료 5,000,000원, 원상복구비용 4,200,000원), G에게 3,000,000원(사용료)을 각 지급하였는바, 피고는 위 돈 상당액을 원고에게 지급할 의무가 있다고 주장한다.

공사도급계약의 경우 특별한 사정이 없으면 약정 공사대금의 범위 내에서 시공한다는 합의가 이루어진 것으로 보아야 할 것인바, 갑 제11, 12, 19, 20호증의 각 기재 내지 영상에 의하면, 수급인인 피고가 이 사건 제1 건물 신축공사를 위하여 또는 그 공사의 원활한 진행을 위하여 인근 주민 소유의 토지를 점유·사용하거나 그 토지에 임시도로를 개설한 사실을 인정할 수 있으므로, 그에 따른 사용료의 지급이나 원상복구는 피고의 의무라 할 것이다.

나아가 그 손해액에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 위 감정촉탁결과에 의하면, 원고가 F과 G에게 토지 사용료로 8,000,000원을 지급한 사실, 임시도로 원상회복비용으로 4,120,000원이 소요되는 사실 등을 인정할 수 있는바, 이 부분 손해액은 12,120,000원이라 할 것이다.

원고는 당초 본계약 공사대금을 초과하여 지급한 8,400,000원을 손해액으로 주장하나, 당초 본계약 공사대금을 초과 지급하였다고 하여 그 초과금액을 손해로 볼 수 없는바, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다만 아래 제3. 라.항에서 보는 것처럼 위 돈을 기지급 공사대금에 포함하여 공사잔대금을 계산한다.

앞서 든 증거들, 갑 제2 내지 21호증의 각 기재 내지 영상, 이 법원의 감정인 E 대한 감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 제1 건물 신축공사를 하면서 설계도면에 따라 시공하여야 할 부분을 시공하지 아니하거나, 설계도면과 다르게 변경하여 시공하거나 부실시공을 함으로써 아래 표 기재와 같이 이 사건 제1 건물에 각 하자(이하 '이 사건 하자'라 한다)가 발생하였고, 그로 인하여 이 사건 제1 건물에 기능상, 미관상 또는 안전상의 지장이 초래된 사실을 인정할 수 있다{피고는 항목 중 일부에 대해서는 아래 '피고 주장'란 기재와 같이 하자로 인정되어서는 안 된다고 주장하고 있는데, 앞서 든 증거들에 비추어 알 수 있는 아래 '판단'란 기재와 같은 각 사정에 비추어, 인용되는 부분과 배척되는 부분은 아래 '하자여부'란 기재와 같다. 한편, 감정은 법원이 어떤 사항을 판단하기 위하여 특별한 지식과 경험을 필요로 하는 경우 판단의 보조수단으로 그러한 지식이나 경험을 이용하는 것인바(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012두1570 판결 참조), 위 감정촉탁결과에 오류가 있음을 인정할 자료가 있다거나 위 감정촉탁결과를 채용하는 것이 논리나 경험칙에 반한다는 사정이 없는 한 위 감정촉탁결과에 따른 사실인정을 위법하다고 할 수 없다}.

원고는 이 사건 제2 건물에 관하여 하자보수에 갈음하는 손해 19,474,4000원(기와 3,600,000원, 외장보수공사 10,700,000원, 용접 2,800,000원, 수도설치 1,524,4000원, 외벽·창틀 방수 850,000원)이 발생하였다고 주장하나, 갑 제27 내지 31호증의 각 기재만으로는 피고가 이 사건 제2 건물 신축공사를 하면서 설계도면에 따라 시공하여야 할 부분을 시공하지 아니하거나, 설계도면과 다르게 변경하여 시공하거나 부실시공을 함으로써 원고가 주장하는 위 각 하자가 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고는 1년 이내에 하자가 발생하였으므로, 피고는 원고에게 도급계약서 중 하자보수비율금 1,500,000원을 지급하여야 한다고 주장하는데, 앞서 본 것처럼 이 사건 제2 건물에 관한 피고의 시공에 하자가 발생하였다고 인정할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 원고에게 이 사건 제1 건물에 관하여 하자보수에 갈음한 손해 등으로 86,991,000원(= 18,000,000원 + 16,500,000원 + 12,120,000원 + 40,371,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편, 원고는, 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 피고의 이 사건 제1 건물에 관한 공사잔대금채권과 대등액에서 상계한다고 주장하는 바,<3> 이 사건 제1 건물에 관한 공사가 완성된 무렵 원고와 피고의 각 채권은 모두 이행기가 도래하여 상계적상에 있었다고 봄이 타당하고, 원고의 상계 의사 표시가 기재된 이 사건 2017. 6. 19.자 본소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 및 종합준비서면이 2017. 6. 21. 피고에게 송달된 사실은 기록상 명백하다. 원고의 위와 같은 상계 의사 표시로 원고의 피고에 대한 86,991,000원의 손해배상채권과 피고의 원고에 대한 이 사건 제1 건물 공사잔대금채권 25,745,454원(아래 3. 라.항 참조)은 상계적상일에 소급하여 대등액의 범위에서 소멸하므로, 피고의 원고에 대한 이 사건 제1 건물 공사잔대금채권은 모두 소멸하고 원고의 피고에 대한 손해배상채권은 61,245,546원(= 86,991,000원 - 25,745,454원)이 남게 된다.

따라서 피고는 원고에게 위 61,245,546원 및 이에 대하여 원고가 피고에게 이 사건 소장 부본의 송달로 그 이행청구의 의사표시를 한 이후로서 구하는 바에 따라 2017. 6. 19.자 본소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일인 2017. 6. 21.부터 이 사건 판결 선고일인 2017. 11. 9.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

먼저, 이 사건 제1 건물에 관하여 원고는 피고에게 당초 공사대금 336,000,000원, 추가공사대금 37,600,000원, 원고의 요청으로 구입한 자재비 및 대신 부담한 산재·고용보험료 10,785,620원, 합계 384,385,620원에서 이미 지급된 공사대금 344,400,000원을 뺀 나머지 39,985,620원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다음으로, 이 사건 제2 건물에 관하여 원고는 피고에게 당초 공사대금 386,100,000원, 추가공사비용 62,900,000원(2층을 주택으로 시공한 것) 및 7,703,000원, 합계 456,703,000원에서 이미 지급된 공사대금 356,678,700원을 뺀 나머지 100,024,300 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 원고는 피고에게 총 140,009,920원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 1, 2층 확장에 관하여 24,000,000원, 보일러실 추가에 관하여 10,000,000원, 주차장보 추가에 관하여 3,600,000원, 총 37,600,000원의 추가공사약정을 체결하였고, 그에 따른 공사를 완료하였으므로, 위 금액 상당의 공사대금채권이 추가로 발생하였다고 주장한다.

살피건대, 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 남편 H이 ① 1층 4평, 2층 2평, 총 6평 확장에 관하여 24,000,000원(= 6평 × 평당 4,000,000원), ② 보일러실 추가에 관하여 10,000,000원(= 보일러실 4평 × 평당 2,500,000원), ③ 주차장보 추가에 관하여 3,600,000원(= 주차장보 3개 × 1개당 1,200,000원), 총 37,600,000원에 관하여 도급계약서 하단에 확인 서명을 한 사실을 인정할 수 있는바, 추가공사약정이 있었다고 볼 것이다.

나아가 실제 추가공사약정에 따른 시공을 하였는지에 관하여 보건대, 원고는 주차장보 추가 3,600,000원 부분을 자인하고 있다. 나머지 1, 2층의 확장과 보일러실 추가에 관하여 보건대, 이 법원의 감정인 E에 대한 감정촉탁결과에 첨부된 각 설계도면에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 보일러실은 8.64m²로 약정보다 감소된 면적으로 시공된 점(1, 2차 수정설계도면에는 14m²이었으나, 최종설계도면에는 8.64m²이었다), 1, 2층 확장은 발코니의 주거 부분으로의 확장을 의미하는 것으로 그 시공이 이루어진 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 추가공사대금은 보일러실 부분 6,545,454원(= 8. 64m²/13.3m² × 2,500,000원), 1·2층 부분 24,000,000원으로 봄이 타당하다.

따라서 추가공사약정에 따라 발생한 추가공사대금은 34,145,454원(= 3,600,000원 + 24,000,000원 + 6,545,454원)이다.

피고는 원고의 요청으로 강모래 1톤 170,000원, 시멘트 11포 63,800원, 아연각파이프 2,225,000원, 기와 및 관련 인건비 4,160,000원, 산재보험료 2,977,400원, 고용보험료 1,189,420원, 총 10,785,620원을 대신 지급하였으므로, 원고가 위 돈을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 이에 부합하는 듯한 을 제4호증은 피고가 단독으로 작성한 청구내역에 불과하여, 피고가 이 사건 제1 건물의 공사를 위하여 위와 같은 지출을 하였다거나 원고가 위 자재비 등을 별도로 지급하겠다는 내용의 약정을 하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

뿐만 아니라 정액도급계약의 경우 도급인은 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 당초의 공사대금을 초과하는 금원을 공사대금으로 지급할 의무는 없는바, 강모래, 시멘트, 아연각파이프 등은 본계약에 포함된 공사를 위한 자재 등으로 보이므로, 추가공사비용으로 볼 수도 없다. 또한 관련 법령<4>의 규정들을 종합해 보면, 산재보험료, 고용보험료 등은 건설업자(수급인)가 공사계약 체결시 공사대금(도급금액)에 반영한 것을 전제로 그 반영된 금액(도급금액 산출내역서에 적힌 금액)이 나중에 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우, 오히려 발주자가 건설업자에게 그 부분의 정산을 요구하여 당초의 공사대금(도급금액)에서 공제할 수 있는 것으로 해석된다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 제1 도급계약에서 정한 공사도급금액에 건설업자(피고)가 의무적으로 부담하여야 하는 위 산재보험료 등은 이미 포함된 것으로 봄이 상당하다.

어느 모로 보나 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는, 이 사건 제2 도급계약 체결 이후 원고의 요구에 따라 2층 상가를 주택으로 시공하였는바 이는 본계약 및 당초 공사대금 산정에 포함되어 있지 않았다고 주장하면서 그 추가공사비의 지급을 구하고 있다. 이에 대해 원고는 본계약 체결 당시부터 2층을 주택으로 시공하기로 약정하였다고 주장한다.

살피건대, 을 제9호증의 기재, 증인 I은 증언, 이 법원의 감정인 J에 대한 감정촉탁결과, 이 법원의 통영시청에 대한 문서송부촉탁결과, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수있는 다음과 같은 사실 내지 사정 즉, ① K를 운영하던 가 이 사건 제2 도급계약이 체결된 직후 이 사건 제2 건물에 관한 설계를 의뢰받고 그 도면을 작성하였는데, 최초의 설계도면에서 1, 2층 모두 상가였으나 이후 2층 중 일부는 주택으로 하는 변경설계도면이 작성되었고, 최종적으로는 2층 전부를 주택으로 하는 변경설계도면이 작성되었던 점, ② 이 사건 제2 도급계약서에는 "2층 상가는 내장까지 마감하기로 한다."고 기재되어 있는데, 이는 2층이 상가임을 전제로 한 특약사항으로 보이는 점, 즉 내장이 전혀 없는 상가와 상가 바닥용 장판 및 도배 등 내장을 시공한 상가 중 후자로 한다는 것이고, 이러한 사항을 설계도면에 표시하지 않고 위 특약 문구로 갈음하기로 하였던 것으로 보이는 점, ③ 2층을 주택으로 예정하였다면 당초 이러한 특약을 기재할 이유가 없었던 점(이 사건 제2 도급계약서 제4항에 설계도면대로 시공한다고 명시되어 있으므로 2층을 처음부터 주택으로 시공할 예정이었다면 위와 같은 문구는 애초에 필요가 없었을 것이다), ④ 통영시청에 제출된 건축허가신청서 및 첨부 도면에는 2층이 주택으로 되어있으나, 이는 이 사건 제2 도급계약 체결일인 2015. 3. 1.부터 상당한 기간이 지난 2015. 3. 19. 제출된 문서인 점, ⑤ 위 감정촉탁결과 중 현장조사일지의 기재 내용이 원·피고의 당시 말을 그대로 적은 것이라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 당초 본계약에서는 2층을 상가로 시공하기로 하였으나 이후 원·피고 사이에 주택으로 시공하기로 하는 변경계약이 이루어졌다고 봄이 타당하다.

따라서 원고는 피고에게 추가공사비용으로 위 감정촉탁결과에 따라 62,900,000원<5>을 지급할 의무가 있다.

피고는 영림 PVC 중창 405,000원, 상가 등(燈) 값 대납 270,000원, 제라믹벽돌 416,000원, 감리비용 3,828,000원, 1층 계단, 창고, 화장실 수리비 700,000원, 옥상물탱크 및 1층 설비공사 1,000,000원, 1·2층 가스설치비 1,500,000원, 합계 7,703,000원의 추가공사비가 발생하였거나 위 돈을 원고 대신 지급한 것이라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 을 제3호증의 2(청구서)는 피고가 단독으로 작성한 청구내역에 불과하여, 피고가 이 사건 제2 건물의 공사를 위하여 위와 같은 지출을 하였다거나, 원고의 지시 또는 묵시적인 합의에 따라 당초 본계약 내용에 포함되어 있지 않던 위 항목에 관한 추가공사를 시행하였다거나, 원고가 위 비용을 별도로 지급하겠다는 내용의 약정을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로(오히려 이 사건 제2도급계약서 붙임서류 제1항에 하이샷시는 영림으로 표시되어 있다), 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 제1 건물에 관하여, 원고는 피고에게 본계약에 따른 기존공사대금 336,000,000원, 추가공사대금 34,145,454원, 합계 370,145,454원에서 이미 지급받은 공사대금 344,400,000원을 뺀 나머지 25,745,454원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그러나 위 제2. 라.항에서 보는 것처럼 원고의 상계항변에 의하여, 위 채권은 모두 소멸하였다.

이 사건 제2 건물에 관하여, 원고는 피고에게 본계약에 따른 기존공사대금 386,100,000원, 추가공사비용 62,900,000원, 합계 449,000,000원에서 이미 지급된 공사대금 366,678,700원을 뺀 나머지 82,321,300원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2016. 9. 2.부터 이 사건 판결 선고일인 2017. 11. 9.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 각 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본소청구 및 반소청구는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김일순

각주1) 원고는 미반환 10,000,000원 및 1층 바닥 방부목, 2층 바닥 타일로 시공할 경우의 공사비 8,000,000원(피고는 당초 본계약에 따른 공사비용은 8,000,000원이라고 인정함. 2016. 12. 19.자 준비서면) 합계 18,000,000원의 범위 내에서 손해액의 지급을 구하고 있다. 이는 결국 추가공사대금 전액의 반환과 당초 본계약에 따른 미시공 손해액 8,000,000원을 구하는 것이다.

각주2) 피고는 2016. 8. 30.자 준비서면 등에서 이 부분 추가공사대금 명목으로 16,500,000원을 받았음을 자인하면서 공사잔대금에서 위 돈 전액을 공제한 나머지 돈에 관하여 반소로서 지급을 구하였다가, 2017. 3. 27.자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 위 공제를 번복하였다.

각주3) 원고는 수동채권인 피고의 이 사건 제1 건물 공사잔대금채권 액수를 특정하여 공제를 주장하였으나, 전체적인 취지를 살펴 피고의 이 사건 제1 건물 공사잔대금채권으로 인정되는 금액 총액과 대등액에서 상계 주장하는 것으로 본다.

각주4) 건설산업기본법 제22조(건설공사에 관한 도급계약의 원칙)

각주5) 건설산업기본법 시행령 제26조의2(보험료 등의 비용 명시 및 정산)

각주6) 추가공사비 = (주택으로 시공할 경우 비용) - (상가에 도배·장판 등 내장까지 할 경우 비용: 내장비용은 감정촉탁결과 제54면 참조)

창원지방법원 통영지원

판결

사건

2016가단5664,2016

판결선고

2017. 11. 9.