창원지방법원 통영지원 2018. 12. 20. 선고 2017가합10684 판결

주위적 청구취지: 원고는 피고의 근로자임을 확인하고, 피고는 원고에게 4,786,110원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

예비적 청구취지: 피고는 원고에게 고용의 의사표시를 하고, 4,786,110원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2, 3, 4, 8, 9, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

D, F, H이 운영하는 G 등은 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결하고 있음이 분명하고, 오로지 피고가 노동관계법상 사용자로서의 책임을 회피하기 위해 형식적, 명목적으로 사업자로 내세운 것에 불과하여, 피고와 D, F, H이 체결한 도급계약은 위장도급행위에 불과하므로, 원고와 피고 사이에는 묵시적 근로계약관계가 성립한다.

따라서 원고는 피고의 근로자임에도 피고로부터 피고의 취업규칙 제61조 제1항에 따른 '설, 추석 상여금(통상임금의 50%)'을 지급받지 못하였는바, 소멸시효 기간이 도과하지 않은 2014. 7. 이후의 설, 추석 상여금 합계 3,786,110원을 임금차액 또는 임금차액 상당의 손해배상금으로 지급을 청구하고, 또한 피고의 위장도급행위는 불법행위에 해당하는바, 정신적 손해에 대한 위자료로 100만 원의 지급을 청구한다.

설령 원고와 피고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하지 않는다고 하더라도, 피고와 D, F, H 사이에 체결된 도급계약은 오로지 노동력의 제공만을 목적으로 하는 근로자파견계약에 해당하는바, 피고는 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제1항에 따라 2년을 초과하여 계속적으로 원고를 사용한 시점인 2009. 2. 23.에 원고를 직접 고용할 의무가 발생하였다.

따라서 피고는 원고에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있고, 채무불이행 또는 불법행위를 원인으로 하는 손해배상으로서 임금차액 상당의 손해배상금 3,786,110원 및 위자료 100만 원을 지급할 의무가 있다.

피고는, 원고가 G 등을 상대로 진정 등을 반복하다가, 스스로 G 등의 독자성을 인정하여 2015. 11. 17. D을 상대로 미지급 명절휴가비를 지급하라는 취지의 소송(창원지방법원 통영지원 거제시법원 2015가소502006호)을 제기하였다가 1심에서 청구가 기각되자 이에 항소하였으나 항소심에서 위 소송을 취하하였고, 이에 재소금지 규정에 위반되어 G 등을 상대로는 다시 소송을 제기할 수 없게 되자 이 사건 소를 제기한 것이므로, 이는 소권의 남용에 해당하므로 각하되어야 한다는 취지로 항변한다.

다음의 각 사실은 갑 제1, 12호증, 을 제1, 5, 6, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

원고는 2012. 10. 2. 음주운전으로 면허정지(100일)의 처분을 받았고, 이에 E는 2012. 11. 8. 인사위원회를 개최하여 위 사유를 이유로 원고를 해고하였다. 원고는 위 해고에 대하여 부당해고 구제신청을 하여 중앙노동위원회로부터 부당해고 판정을 받고 2013. 3. 25. 복직되었고, E는 2013. 12. 6. 원고에 대한 징계를 감봉 2월로 변경하였다.

원고는 2015. 2. 16. 부산지방노동고용청 통영지청(이하 '통영지청'이라 한다)에 D이 파견근로자보호 등에 관한 법률과 근로자참여 및 협력증진에 관한 법률을 위반하였다고 진정하였다. 이를 조사한 통영지청은 2015. 4. 8. 원고에게 'D이 파견근로자보호 등에 관한 법률을 위반한 사항은 발견할 수 없고, D이 정기노사협의회를 미개최하여 근로자참여 및 협력증진에 관한 법률 제12조를 위반하였으므로 D을 기소의견으로 송치하였다'는 내용의 통지를 하였다.

원고는 2015. 11. 17. D을 상대로 창원지방법원 통영지원 거제시법원 2015가소502006호로 이 사건 취업규칙에 따른 상여금 및 휴가비를 지급받지 못했음을 이유로 그 지급을 구하는 소(이하 '선행소송'이라 한다)를 제기하였다. 위 법원은 2016. 6. 9. 이 사건 취업규칙은 D의 의사에 기하여 작성된 취업규칙이라고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였고, 원고는 위 판결에 대하여 창원지방법원 2016나54456호로 항소하였다가 2016. 10. 5. 소를 취하였다.

원고가 D을 상대로 근로기준법 위반 등을 이유로 한 진정을 제기하거나, D을 상대로 선행소송을 제기하였다가 그 소를 취하한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 제기한 진정 중에는 정당한 내용의 것도 있었던 점, ② 원고가 피고를 상대로 근로자 지위 확인 등을 구하고, 미지급 임금 및 손해배상금의 지급을 구하는 이 사건 소와 선행소송과는 당사자와 그 쟁점을 달리하고 있는 점, ③ 원고의 입장에서는 자신과 근로계약을 체결한 D이 자신의 사용자라고 생각하여 선행소송을 제기하였던 것으로 보이고, 달리 원고에게 부정한 목적이 있었던 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사정만으로는 원고의 이 사건 소 제기가 헌법상 보장된 재판을 받을 권리를 부정할 정도의 소권 남용에 해당하거나 형평·정의 관념에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 본안 전 항변은 이유 없다.

피고는, 원고가 피고의 근로자임을 전제로 설, 추석 상여금의 임금 차액 등의 지급을 구하고 있으므로, 원고의 주위적 청구 중 근로자지위확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다고 항변한다.

살피건대, 피고가 원고와 피고 사이의 묵시적 근로계약관계의 성립을 부인하면서 원고의 근로자지위를 다투고 있으므로 확인의 이익이 인정된다. 따라서 피고의 이 부분 본안 전 항변도 이유 없다.

다음의 각 사실은 갑 제2, 3, 6, 7, 17, 24, 26, 27호증, 을 제14 내지 45호증의 각 기재, 이 법원의 C, G에 대한 각 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

한편 G 등은 2017. 5. 8., 2017. 5. 18., 2017. 6. 22., 2017. 6. 27. 독자적으로 인터넷에 직원을 채용하기 위한 공고를 내었다.

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① G 등은 피고와는 별도의 사업자등록을 한 후 별도의 사무실을 두고 독립적인 사업주체로 활동하면서 소속 근로자들을 위한 고용보험 등 4대보험에 가입하여 그 보험료를 납입하여 온 점, ② 피고가 피고의 협력업체들의 사원모집에 관한 안내를 통합적으로 한 적이 있기는 하나 이는 피고가 피고의 협력업체들의 업무를 지원하기 위한 것으로 보이고, 그 안내의 내용에도 모집회사는 피고의 협력업체들임을 별도로 표시하였으며, G 등이 독자적으로 직원채용을 위한 공고를 내고 직원을 채용하고 있는 점, ③ G 등은 자신의 책임하에 소속 근로자들에 대한 임금을 지급하고 있는 것으로 보이고, 그에 따른 근로소득세 원천징수 등의 업무도 자체적으로 수행하고 있는 점, ④ G 등은 원고 등 소속 근로자에 대한 징계를 함에 있어 소속 임직원들로 인사위원회를 구성하여 자체적으로 징계권을 행사하였고, 원고가 신청한 부당해고 구제신청 사건, 부당정직 구제신청 사건에 사용자로 참여하기도 한 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 G 등이 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결하여 피고의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것이 지나지 않는다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 G 등에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘·감독을 받은 근로자파견관계에 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고와 피고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다거나, 피고, G 등, 원고 사이에 근로자파견관계가 성립하였음을 전제로 하는 원고의 청구는 나머지 점에 나아가 살펴 볼 필요 없이 모두 이유 없다.

그렇다면 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김명수(재판장) 우제천 여인지

창원지방법원 통영지원

판결

사건

2017가합10684

판결선고

2018. 12. 20.