창원지방법원 통영지원 2025. 10. 30. 선고 2024가단16195 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고 B은 피고의 근로자이고, 원고 B과 피고 사이의 하도급계약서는 통정허위표시로 무효이다. 또한 이 사건 차용증은 통정허위표시로 무효이고, 강박에 의한 의사표시이므로 이 사건 소장 부본의 송달로 취소한다. 이 사건 근저당권설정계약은 근로기준법 제20조, 민법 제103조 위반으로 무효이고, 원고 B은 피고에 대한 채무가 부존재하다.

한편, 원고 A의 동의 없이 이 사건 근저당권설정계약 및 등기가 이루어졌으므로 무권대리행위로 무효이다. 따라서 피고는 원고 A에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여야 한다.

원고 B은 피고의 근로자임에도 피고는 원고 B의 급여 중 일부만 지급하였으므로, 밀린 급여와 퇴직금을 지급하여야 하고 그 중 일부청구로 피고는 원고 B에게 5,000만 원을 지급하여야 한다.

원고 B은 오랜 기간 피고와 하도급계약을 체결하고 공사를 수행해 왔으므로, 원고 B은 근로자가 아니고 개인사업자이다.

원고 B은 2022. 6.경 부산 E 신축공사 과정에서 당해 공사금액인 1,880,000,000원에서 230,927,705원을 초과 수령하였고, 위 금액을 피고에게 반환하기 위해 이 사건 차용증을 작성해 주었다. 또한 원고 B의 하도급계약에 따른 책임을 담보하기 위해 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다. 표현대리법리 및 무권대리 추인에 의해 원고 A의 이 사건 근저당권설정계약 및 등기는 유효하다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공 관계의 실질이 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2016다277538 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결 등 참조).

갑 제3호증의 기재에 의하면, 원고 B이 2015. 8. 31.부터 2024. 1. 1.까지 피고의 근로자로 건강보험 직장가입자로 등재되어 있는 사실은 인정된다.

그러나, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 확인서에 의하면 '하도급, 기성수령금액, 하도자'라고 기재되어 있는 사실이 인정되고, 근로자에 해당하는지 여부에 대한 입증책임은 근로자임을 주장하는 자에게 있다고 할 것임에도 원고 B이 업무 수행 과정에 서 피고로부터 지휘·감독을 받았다거나 피고가 근무시간과 근무장소를 지정하고 원고 B이 이에 구속된다고 볼 아무런 자료가 없다. 따라서 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고 B이 근로자에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 B의 청구는 이유 없다.

을 제5호증의 기재에 의하면, 원고 B과 피고는 2020. 4. 10. 아래와 같은 '책임시공각서(이하 '이 사건 책임시공각서'라 한다)를 작성하였다.

원고 B은 이 사건 책임시공각서에 대하여 작성한 사실이 없다는 취지로 주장하나, 한편으로 소장에서는 원고 I이 날인한 하도급계약서는 통정허위표시로 무효라고 주장하였는데, 제출된 증거들 및 변론 전체의 취지에 의할 때 이 사건 책임시공각서가 원고 B과 피고 사이에 작성된 하도급계약서로 보인다.

한편, 처분문서에 기재된 작성명의인인 당사자의 서명이 자기의 자필임을 그 당사자 자신도 다투지 아니하는 경우 설사 날인이 되어 있지 않더라도 그 문서의 진정성립이 추정되므로 납득할 만한 설명 없이 함부로 그 증명력을 배척할 수 없다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다11590 판결 참조)고 할 것이고, 강박에 의한 의사표시라고 하려면 상대방이 불법으로 어떤 해악을 고지함으로 말미암아 공포를 느끼고 의사표시를 한 것이어야 하고(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다73708, 73715 판결 참조), 어떠한 의사표시에 관하여 강박에 의한 의사표시로 그 취소 내지 무효를 주장하는 경우 그 입증책임은 주장하는 자에게 있다.

살피건대, 이 사건 확인서 및 차용증에 원고 B의 날인이 되어 있지 않더라도 문서의 진정성립에는 영향이 없고, 원고 B이 피고의 근로자에 해당하지 않는 점은 앞서 살펴본 바와 같은 바 원고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 확인서, 차용증, 책임시공각서가 통정허위표시에 해당한다거나 반사회질서에 해당하여 무효라고 인정하기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 또한 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고 B이 강박에 의하여 이 사건 차용증을 작성하였다고 인정하기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

부부의 일방이 일상가사대리의 범위를 넘어서 한 법률행위가 민법 제126조의 표현대리에 해당하려면 상대방이 해당 법률행위자에게 배우자가 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다(대법원 2009. 4.23. 선고 2008다95861 판결 등 참조).

앞서 든 증거들, 갑 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 2018. 5. 9. 작성된 근저당권설정계약서(갑 제5호증, 이하 '이 사건 근저당권설정계약서'라 한다)에 채권자 겸 근저당권자 피고, 채무자 원고 B, 근저당권설정자 원고 A이라고 기재되어 있으나, 원고 A이 이 사건 근저당권설정계약서 작성 당시 참석하지 않은 사실, 원고 B이 원고 A의 도장을 날인한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 점, ② 이 사건 근저당권설정계약서에 원고 A이 원고 B에게 위임장 등 대리권을 수여하였다고 볼 만한 자료가 첨부되지 않았고, 변론 과정에서도 현출되지 않았으므로 무권대리행위에 해당하는 점, ③ 피고의 주장에 의하더라도 피고가 별도로 원고 A에게 대리권 수여 여부에 관하여 확인한 사실이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고 B이 원고 A으로부터 근저당권설정계약을 체결할 권한을 위임받았다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

무효행위 또는 무권대리 행위의 추인은 무효행위 등이 있음을 알고 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 묵시적인 방법으로도 할 수 있지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299,112305 판결 참조).

살피건대, 피고가 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 원고 A이 이 사건 근저당권설정계약을 추인하였다고 인정하기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

결국 이 사건 근저당권설정등기는 적법한 등기원인이나 절차 없이 마쳐진 것으로 무효이므로, 피고는 원고 A에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다(나머지 점에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).

그렇다면 원고 A의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고 B의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 소화영