창원지방법원 2016. 4. 19. 선고 2015구단906 판결

B은 2014. 7. 18. 진주시 C 외 1필지 토지 위에 지상 2층 목조 주택을 신축하는 내용의 건축허가를 받고, 2014. 7. 28.경 위 주택신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 착공하였다.

B의 동생인 원고는 2014. 11. 12. 16:20경 이 사건 공사 현장에서 지붕 물받이 점검을 마치고 사다리를 이용하여 지상으로 내려오다가 추락하는 재해를 당하여 '좌측 주관절 개방성 주두 복합골절, 경추부 염좌, 요추부 타박상, 외상후 증후군' 등의 상해(이하 '이 사건 상병'이라 한다)를 입었다고 주장하면서 2014. 12. 10. 피고에게 이 사건 상병에 대한 요양급여신청을 하였다.

피고는 2015. 2. 13. 원고가 이 사건 공사와 관련하여 산업재해보상보험법상의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 요양급여신청을 승인하지 않는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 갑 제3, 16호증의 기재, 변론 전체의 취지

원고는 건축주 B이 직접 시공하는 이 사건 공사의 현장대리인 겸 목수로서 월 500만 원을 지급받기로 하고 이 사건 공사의 시공 전반을 관리하였던 것이어서 산업재해보상보험법상의 근로자에 해당하므로, 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조).

갑 제1, 7, 8, 11, 22, 23, 25호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, B은 주택을 신축하는 이 사건 공사를 함에 있어서 자신이 주택 건축에 관하여 잘 알지 못하는 반면에 동생인 원고가 평소 건축공사 현장에서 목수로 일하여 주택 건축에 관하여 잘 알고 있는 사정을 고려하여 원고에게 자신을 대신하여 이 사건 공사의 시공을 관리하여 줄 것을 요청하였고, 원고가 그 요청을 받아들여 이 사건 공사에 참여하게 된 사실, B과 원고는 원고가 인부를 동원하여 작업을 지시하고 자재를 구입하는 등 설계도면에 따른 공사의 시공을 전반적으로 관리함과 아울러 목수로 근무하면서 이에 소요되는 비용과 원고의 급여 등 자금을 요청하면 B이 원고에게 이를 지급하는 방식으로 이 사건 공사를 진행하기로 약정하였고, 이에 따라 원고는 B에게 수시로 공사자금을 요청하여 이를 지급받아 지출한 사실, B이 원고에게 2014. 7. 22.부터 2014. 12. 31.까지 이 사건 공사의 자금으로 합계 145,000,000원을 지급하였는데, 원고가 2015. 8. 11. 인건비, 자재비 등 비용과 원고의 4개월간의 급여 20,000,000원(월 급여 5,000,000원) 등을 정산하고 나머지 공사자금 11,639,450원을 B에게 반환한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 원고가 건축주인 B과 사이에 B을 대신하여 이 사건 공사의 시공을 전반적으로 관리함과 아울러 목수로 근무하기로 약정하였던 만큼, 원고가 주도적으로 인부를 고용하고 작업을 지시하였다고 하더라도 이는 원고가 B과의 약정에 따라 이 사건 공사의 시공을 전반적으로 관리하는 업무를 수행한 것이고, B은 이 사건 공사의 진행과정에서 공사 진척 정도 등을 살펴 공사자금을 수시로 지급하는 방식으로 원고의 업무수행을 감독할 수 있었던 것으로 보이는 점(원고가 B과 사이에 정액의 공사대금을 지급받기로 약정하는 등으로 이 사건 공사의 시공을 통하여 사업주로서 독자적인 이윤의 창출을 도모하였던 것으로 보기는 어렵다), 원고가 공사자금의 정산과정에서 계산한 자신의 월 급여 5,000,000원이 원고의 다른 공사 현장에서의 노임 액수(1일 최대 250,000원), 원고의 이 사건 공사 현장에서의 업무내용 등에 비추어 이례적으로 과다한 금액은 아니고, 원고가 이 사건 처분 이후에 비로소 공사비용 등을 정산하여 B에게 나머지 공사자금을 반환하였다고 하더라도 이는 원고와 B이 형제 관계로서 이 사건 공사 진행 중에 중간정산을 하지 않고 공사 완료 후에 최종정산을 하기로 하였다가 원고가 이 사건 상병을 입게 되어 이 사건 공사의 마무리가 지연됨에 따라 공사자금의 최종적인 정산이 늦어진 것으로 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 공사와 관련하여 B으로부터 독자적으로 공사 시공을 도급받아 이를 행하는 지위에 있었던 것이 아니라 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 B에게 근로를 제공하는 지위에 있었던 것으로 보이므로, 원고는 이 사건 공사에 있어서 산업재해보상보험법상의 근로자에 해당한다.

따라서 원고가 산업재해보상보험법상의 근로자에 해당하지 않는다고 보아 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정성완