창원지방법원 2016. 6. 22. 선고 2015노3047 판결

원심이 선고한 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조).

피고인은, 피고인의 직원들이 피해자의 원사인줄 모르고 사용하였다고 주장하나, 원심에서 적법한 조사를 거쳐 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 피고인이 운영하는 공장의 규모가 크지 않고 직원들의 수도 많지 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 회사 경영이 어려워지자 보관 중이던 피해자 소유의 원사를 동의 없이 사용한 점 등에 비추어 선뜻 받아들이기 어렵다.

피고인이 원사를 매수한 것이지 횡령한 것이 아니라는 취지의 주장에 관하여 보건대, 위에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 즉, 피고인은 피해자의 부탁으로 보관 중이던 피해자의 원사를 동의 없이 임의로 사용한 사실, 피고인은 그 후 피해자에게 원사를 처분한 사실을 알렸고, 피해자가 원사의 대금을 요청하자 피해자와 협의하여 세금계산서를 발급하여 준 사실 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 부탁으로 보관 중이던 원사를 사전 동의 내지 매매계약 없이 임의로 처분한 이상 이미 횡령죄의 기수에 이르렀으므로, 그 후 피고인이 피해자와 사이에 매매한 것으로 승낙을 받고 세금계산서를 발급하였다고 하더라도 횡령죄의 성립에 아무런 지장이 없다.

따라서 횡령이 아니라거나 불법영득의사가 없었다는 피고인의 주장은 이유 없다.

업무상횡령죄에 있어서 '업무'란 직업 또는 직무와 같은 것으로서 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 쫓거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리킨다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6579 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3449 판결 등 참조).

이 사건 공소사실 중 '업무' 부분의 요지는 "피고인은 2013. 9. 3.경 피해자 주식회사 엠에스티에이의 직원인 E로부터 피해자 소유의 수입원사 레이온 20수 840박스(19,051kg) 가량의 보관을 부탁받아 이를 업무상 보관하게 되었다."는 것이다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 피고인 및 E의 각 진술에 의하면, ① 피고인은 직물제조업을 하는 사람이고, 창고업을 운영하는 사람은 아닌 점, ② 피고인은 2013. 9. 3. 이외에는 그 이전이나 이후에 피해자의 원사를 보관한 적이 없는 점, ③ 2013. 9. 3. 위 원사를 보관한 것도 피고인과 E의 친분에 의하여 보관한 점 등의 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면, 피고인이 2013. 9. 3. 피해자의 원사를 보관한 것을 업무상횡령죄에 있어서 업무라고 할 수 없음에도, 피고인을 업무상횡령죄로 처벌한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다.

그렇다면 피고인에게 업무상횡령죄의 '업무'가 인정되지 않는다는 주장은 이유 있으므로, 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

[다시 쓰는 판결]