창원지방법원 2015. 9. 9. 선고 2015노345 판결

피고인은 사회복지법인 E(이하 'E'이라 한다)의 이사장 H와 그의 아들인 총괄기획실장 I의 권유로 E 수익사업을 위한 운영위원장직을 수행하던 중 H와 I으로부터 E 사옥인 밀양E의 관리인을 소개해달라고 부탁을 받고 C를 통하여 피해자를 밀양E의 관리인으로 근무케 한 사실은 있으나, 피고인이 C를 통하여 피해자에게 'E의 시설관리인으로 채용해 줄 테니 E에 1,000만 원을 기부하라'는 취지로 말한 사실은 없다. ② 피해자를 밀양E에 근무하게 한 결정권자는 E의 실제 운영자인 I이나 이 사건과 관계없이 피고인도 E 운영 전반을 관장하는 지위에 있었으므로 E의 직원을 채용할 권한이 있었다. ③ 피고인은 H 및 I과 장애인 목욕탕공사를 위하여 공사업자의 자격으로 만나 상당한 금원을 위 공사에 투입하였다가 손해를 본 피해자일 뿐이고, 이 사건과는 아무런 관련이 없다. ④ 피해자는 E이 보건복지부로부터 지원을 받을 여건을 갖추기 위하여 밀양E의 관리인으로 채용된 것이다. ⑤ 피고인이 2011. 10. 8. 피해자로부터 피고인의 아들인 G 명의계좌로 송금받은 합계 100만 원은 C가 서울에 있던 피고인에게 밀양E을 구경하라면서 여비 명목으로 지급한 것이고, 2011. 10. 11. 한국전력 밀양지사에서 피해자로부터 받은 200만 원은 C가 피고인을 위로하는 배려의 방법으로 알고 받은 것이지 피해자에 대한 취업 대가로 받은 것이 아니다.

이 사건 공소사실

원심의 판단

이 법원의 판단

관련 법리

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로(형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조).

우리 형사소송법이 채택하고 있는 공판중심주의는 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 원칙으로, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안된다는 실질적 직접심리주의를 주요 원리로 삼고 있다. 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술을 대체하는 증거 방법으로, 원진술자의 진술을 처음부터 끝까지 그대로 기재한 것이 아니라 그 중 공소사실과 관련된 주요 부분의 취지를 요약하여 정리한 것이어서 본질적으로 원진술자의 진술을 있는 그대로 전달하지 못한다는 한계를 가지고 있고, 경우에 따라 조서 작성자의 선입관이나 오해로 인하여 원진술자의 진술 취지와 다른 내용으로 작성될 가능성도 배제하기 어렵다. 또, 조서에 기재된 원진술자의 진술 내용의 신빙성을 판단하는 데 불가결한 요소가 되는 진술 당시 원진술자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 법관이 직접 관찰할 수 없다는 점에서 조서에 기재된 원진술자의 진술 내용은 그 신빙성 평가에 있어 근본적인 한계가 있을 수밖에 없다. 결국, 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이 원칙이라 할 것이다. 따라서 피고인이 공소사실 및 이를 뒷받침하는 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서 내용을 부인하였음에도 불구하고, 원진술자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못하였다면, 그 조서에 기재된 진술이 직접 경험한 사실을 구체적인 경위와 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 묘사하고 있어 구태여 반대신문을 거치지 않더라도 진술의 정확한 취지를 명확히 인식할 수 있고 그 내용이 경험칙에 부합하는 등 신빙성에 의문이 없어 조서의 형식과 내용에 비추어 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있거나, 그 조서에 기재된 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하는 등의 예외적인 경우가 아닌 이상, 그 조서는 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서 이를 주된 증거로 하여 공소사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 아래와 같은 사실 및 사정들을 인정할 수 있다.

E(변경 전 명칭 : Y)은 2008. 9. 1. '밀양시 D 대지 및 지상 주택(시설명: 밀양E, 변경 전 명칭: Z)'을 주사무소 겸 기본재산으로, 장애인 공동생활시설 운영 등을 목적으로 하여 설립되었고, H(이명 AA)는 2010. 6. 16.부터 2013. 12. 27.까지 E의 대표자였다. I은 H의 아들로서 E의 총괄기획실장이었는데, 노령인 H(1931년생)를 대신해서 E을 실질적으로 상당 부분 운영한 것으로 보인다.

H와 I은 밀양E 인근 국유지인 밀양시 AB 지상에 장애인용 목욕탕을 지을 목적으로 2011년 상반기에 밀양시청에 밀양시의 지원 가능 여부를 문의한 바가 있으나 불가능하다는 답변을 받은 사실이 있고, 위 AB 토지는 이미 일반인에게 임대되어 있어 그 지상에 E 명의의 장애인용 목욕탕을 짓는 것도 사실상 불가능하였다. 또한, 당시 E의 2010. 11. 8.자 새로운 이사 선임 등에 관한 E의 이사회결의를 둘러싸고 무효확인 소송이 진행 중이었고, 밀양시장은 2011. 8. 18. E에 대하여 시설관리인이 없는 등으로 밀양E이 정상적으로 운영되지 않고 있으므로 E에 대한 법인설립허가가 취소될 수 있음을 고지한 사실도 있다.

H는 2011. 4. 20. 피고인을 E 정관 제31조에 따라 수익사업을 영위하기 설치한 E 운영위원장에 위촉하고(위 국유지 등에 장애인용 목욕탕 등을 짓기 위하여 E 명의의 공사를 협의 중이던 건설업자인 피고인을 형식적으로 운영위원장에 위촉한 것으로 보인다), 2011. 9. 25. 피고인에게 E 시설 건축 등에 관한 권한을 위임하였다.

피고인은 당시 주식회사 AC의 실질적인 사주로서 지배인으로 등기되어 있었는데, H는 위 2011. 4. 20.경 피고인에게 위 국유지 지상 장애인용 목욕탕공사 자금이 밀양시로부터 제공될 것이라는 취지로 말한 것으로 보이고, 피고인도 이를 믿고 위 공사를 진행하려고 했던 것으로 보인다.

I은 2011년 가을경 피고인에게 밀양E을 관리할 사람이 필요하다는 취지로 말하고(2011년 3월경 밀양E 시설관리인이던 AD이 사망하였고, 밀양시는 2011. 8. 18. E에 밀양E의 정상적인 운영을 촉구한 바 있다), 피고인은 C를 통하여 피해자를 소개받은 후 I의 승인하에 피해자를 밀양E 시설관리인으로 근무케 한 것으로 보인다. 한편 밀양시는 사회복지법인의 공동생활가정에 대해서 적절하게 운영되고 있는 것이 확인되면 사회복지사 자격증을 소지한 직업재활교사 1명에 대한 인건비와 운영비를 지원할 뿐이고 시설관리인에게 인건비를 지원하지 않으므로 시설관리인인 피해자에 대한 급여는 E 측에서 부담해야 할 상태였다.

C는 건설업자로서 피고인과는 오래전에 교회에서 알게 된 사이인데, 피고인은 앞서 본 바와 같이 장애인 목욕탕공사를 하기 위하여 C에게 실질적인 공사 업무를 맡긴 것으로 보인다. C는 그와 관련하여 여러 가지 업무를 진행한 것으로 보이는데, 투자자로 AE를 소개한 후 AE로부터 상당한 금원을 받아 그중 일부는 피고인에게 지급하고 나머지는 자신의 공사준비금으로 사용하기도 하였다. 또한, C는 당시 포항의 교회에서 피해자의 처와 알던 상태였는데, 피해자의 처로부터 피해자의 일자리를 부탁받기도 하였다.

피해자는 2011. 10. 5. 처의 권유로 피고인의 아들인 G 계좌로 20만 원을 송금하였고(위 계좌는 C로부터 알게 된 것으로 보인다), 그날 밤 처로부터 'C를 통하여 취직되었으니 C를 만나보라'는 취지의 말을 들었다. 포항에 거주하던 피해자는 2011. 10. 7. C를 만나 밀양E에 방문하였는데, 당시 C로부터 '업무는 시설관리이고 월급은 200만 원이다'는 취지의 말을 들은 것으로 보인다. 피해자는 2011. 10. 10.부터 출근하여 당시 비어있던 밀양E을 관리하거나 2011년 12월경부터는 E 명의로 오는 서류들을 피고인의 지시에 따라 서울로 팩스를 보내기도 하였다.

한편 피해자는 공소사실 기재와 같이 2011. 10. 8. 피고인의 아들 G 명의의 계좌로 합계 100만 원을 송금하고, 2011. 10. 11.경 한국전력 밀양지사에서 피고인에게 현금 200만 원을 교부하였으며, 피고인과 피해자, C는 2011. 10. 11.경 밀양시 가곡동 소재 불상의 횟집에서 같이 식사하기도 하였다. 또한, 피해자는 2011. 10. 21. C로부터 'I이 밀양E으로 오니 I에게 돈을 해줘야 한다'는 취지의 말을 듣고 C가 송금한 50만 원과 소지하고 있던 50만 원을 합쳐 현금 100만 원을 I에게 교부하였다.

피고인은 이 사건 공소사실 중 돈을 받은 부분 외에는 모두 부인하고 있고(실질적으로 C로부터 받은 것이라는 취지로 변명하고 있다), 피해자는 피고인이 아닌 C로부터만 취직이나 급여 관계 등에 대한 말을 들었다는 취지로 비교적 일관되게 진술하고 있다(이는 이 사건 공소사실에 기재된 피고인의 기망행위, 즉 '피고인은 2011. 10. 11.경 직접 피해자에게 "위 사회복지법인의 소속으로 밀양시청에 재단의 시설관리인으로 등록하게 되면 국고보조금으로 월 200만 원 상당을 받을 수 있도록 해주겠다."라는 취지로 말하였다'라는 것과 어긋나는 진술이다). 다만 C만이 피해자에 대한 사기 혐의에 관한 검사의 피의자신문에서 이 사건 공소사실 전체에 부합하는 듯한 취지로 진술하였고 이 사건 공소사실 또한 C의 위 진술을 기초로 한 것으로 보이는데, C는 원심 및 당심에서 증인으로 채택되었으나 소재불명으로 출석하지 못하였다.

C의 위 검사 작성의 피의자신문조서의 내용은 '피고인이 피해자를 취업시키는데 E에 1,000만 원을 기부하라는 취지로 말하여 그대로 피해자에게 전달하였다. 2011. 10. 11.경 피고인이 밀양에 내려와 피해자에게 "밀양시청에 재단 시설관리인으로 등록하게 되면 국고보조가 있어 한 200만 원 정도는 받을 수 있게 된다."라고 말하였다(앞서 인정한 피해자의 진술과 어긋난다). 피해자가 밀양E에서 피고인과 여러 차례 통화하면서 피고인에게 합계 300만 원을 송금하거나 교부하였는데, 100만 원을 송금한 것은 송금 후에 피해자가 말해주어서 알게 되었고, 200만 원을 교부하는 것을 직접 본 사실이 있으며, 피고인의 아들 G의 계좌를 피고인에게 알려 준 사실이 없고, 2011. 5. 20. 20만 원이나 2011. 10. 8. 100만 원을 송금한 사실도 몰랐다(그런데 피해자의 진술은 C를 통하여 위 계좌를 알게 되었다는 취지이고, 송금도 C의 지시로 이루어졌다는 것이어서 위 진술 부분도 피해자의 진술과 어긋난다). I이 밀양에 내려온 2011. 10. 21.경 I과 피해자가 서로 업무인수인계를 한 것으로 알고 있다(이는 피해자나 I의 진술과 그 내용이나 정황 전반에서 어긋나는 내용이다). I이 내려와 피해자를 만났을 때부터는 정상적으로 취업이 되었다'라는 취지이다. 그러나 이는 앞서 인정한 바와 같은 피해자나 H, I을 비롯하여 피고인의 진술과도 중요한 부분에서 혹은 이 사건 전체 정황과 대부분 불일치하므로 이를 쉽게 믿기 어렵고, 설령 그렇지 않다고 하더라도, 앞서 본 법리와 소재불명으로 법관 면전에서는 신문이 전혀 이루어지지 아니한 점을 더하여 보면 그 신빙성은 매우 낮다고 할 것이다(C는 원래 근로기준법위반죄에 대한 참고인으로 조사받았으나 위 검찰 조사에서는 사기죄에 대한 피의자 신분으로 조사를 받아 자신에게 유리하게 거짓말하였을 가능성도 있었던 것으로 보인다).

H와 I도 이 사건 공소사실에 기재된 이 사건 정황에 일부 부합하는 취지로 수사기관에서 진술하였으나 H와 I의 각 진술은 서로 불일치할 뿐 아니라, 객관적으로 인정되는 사실들, 즉 I이 피고인과 접촉하였다거나 피해자로부터 합계 100만 원을 수령한 사실들을 설명하기 어려운 진술들이어서 이를 그대로 믿기 어렵거나 이 사건 공소사실을 그대로 인정하기에는 부족하다(특히 H의 진술은 I이 일본에 간 후 추진이 어려웠음에도 피고인이 알아서 하겠다는 취지로 위 장애인 목욕탕공사를 맡았다는 것인데 이는 피고인이 H에게 일정한 금원을 지급한 사실이나 앞서 인정한 사실들에 비추어 믿기 어렵다. 한편 H는 원심에서 증인으로 채택되었으나 출석하지 아니하였다).

한편 I에게는 피해자를 고용할 다른 사정이 있었던 것으로 보임에 반하여 피고인은 밀양E에 관여하거나 피해자를 고용할 별다른 이유나 이해관계가 없었고, 밀양E의 상태나 피해자에 대한 급여 문제에 대해서는 몰랐거나 별다른 관심의 대상이 아니었던 것으로 보인다(설령 그렇지 않다고 하더라도 I을 조사하지 않고서는 피고인이 밀양E의 시설관리인 선정에 관여하게 된 이유나 I이 2011. 10. 21.경 피해자로부터 금원을 받은 이유가 무엇인지 알 수 없는데, I에 대해서는 I이 일본으로 출국 후 귀국하지 아니함에 따라 별다른 조사가 이루어지지 못하였다). 또한, '밀양시청에 관리직으로 등록되면 밀양시청에서 월급을 지급한다'는 등의 내용은 그것이 비록 사실이 아니라고 할지라도 H나 I만이 관련 내용을 알 수 있었던 것으로, 당시 피고인은 H나 I을 통하여 위와 같은 사실을 들은 후 C에게 이를 그대로 전달하였을 뿐인 것으로 보인다.

피고인이 이 사건 이후 C를 통하여 AE로부터 금원을 송금받은 점 등을 더하여 보면, 피고인이 피해자로부터 받은 합계 300만 원은 실질적으로 피해자가 아닌 C가 지급하는 것으로 알았을 가능성이 있다.

위 인정 사실 및 사정들에 비추어 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 C, H, I의 각 진술은 모두 믿을 수 없거나 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고, 피해자의 진술은 오히려 일정 부분 피고인의 변명에 부합한다.

소결론