창원지방법원 2019. 1. 10. 선고 2017노3563 판결

피고인

사실오인 및 법리오해

양형부당

검사

망인은 오전 8시에 출근하여 오후 5시에 퇴근하는 등 근무시간을 준수하였고, 근무장소도 계사 또는 창고로 일정하였다.

망인이 창고수리 작업을 하면서 활용이 가능한 기존 자재는 다시 사용하되 그렇지 않은 자재는 망인이 일단 구입하여 사용하고 나중에 피고인이 그 비용을 지급하기로 하였으며, 망인이 작업을 위해 준비한 여러 도구는 전문적인 공사 작업을 위한 것이라고 보기 어렵다.

피고인은 망인에게 근무일수에 따라 계산한 돈(일 11만 원)을 지급하기로 했던 것으로 보인다.

인정사실

피고인은 2001년부터 양계업을 하였고, 병아리를 사육하여 출하한 후 청소하는 작업을 하기 위하여 간헐적으로 인부들을 고용하였다. 망인은 2015. 10.경 피고인에게 고용되어 2, 3일 정도 계사청소작업을 한 적이 있고, 2016. 3. 2.부터 2016. 3. 16.까지 중 11일간 계사청소작업을 하였다. 피고인은 망인에게 계사청소작업에 대한 보수로 일당 11만원을 지급하였고, 계사청소작업을 하는 동안에는 점심식사를 제공하였다.

사고가 발생한 창고 건물은 2003년 태풍으로 파손되어 약 13년간 대부분의 지붕이 없는 상태로 방치되어 있었다. 그런데 2016. 3. 계사청소작업을 하러 온 망인이 파손된 창고를 보고 "왜 저런 상태로 방치하느냐, 내가 수리할 수 있다"는 취지로 피고인에게 수리를 제안하였고, 이에 피고인은 망인에게 창고수리작업을 맡기게 되었다.

창고수리작업은 계사청소작업이 끝나고 6일이 지난 2016. 3. 22. 시작되었다. 망인은 창고수리작업을 시작하기 전에 형인 E에게 도와달라고 부탁을 하였으나 E이 이에 응하지 않아 결국 망인이 혼자 수리작업을 하였고, 망인은 자기가 가지고 있던 도구들(흙손, 수평계, 수평실, 물반호스, 미장솔, 슬레이트못, 콘크리트못 등)을 직접 가지고 와서 작업을 하였다. 그 밖에 창고수리작업에 필요한 재료는 창고에 있는 것을 우선 사용하고, 추가적으로 필요한 재료는 망인이 구입해 와서 쓰거나, 피고인 측이 망인의 부탁을 받아 사오기도 하였다.

망인은 창고수리작업을 하면서 중간에 인근 M에 있는 처형 소유의 밭에 가서 밭일을 몇 번 도와주었고, 이에 대하여 피고인의 허락을 따로 받지는 아니하였다.

2016. 3. 30. 사고가 발생한 후 2016. 4. 13. 사망할 때까지 망인은 병원에 입원해 있었는데, 2016. 4. 4. 피고인의 배우자가 위 병원을 방문하여 망인의 배우자에게 300만 원을 지급하려고 하였으나 거절당하였고, 망인 사망 직후 피고인이 망인의 가족들에게 2,000만 원의 위로금을 지급하려 하였으나 이 역시 거절당해 지급하지 못하였다. 결국 피고인은 2016. 4. 18. E의 계좌로 220만 원[망인 몫으로 198만 원(= 일 11만 원 × 18일), E 몫으로 22만 원)을 송금하였다.

판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도5995 판결 등 참조).

위 인정사실 및 앞서 본 법리, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음의 각 사정들을 종합하여 보면, 망인은 피고인에게 임금을 목적으로 하는 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

당심 감정 결과에 따르면, 망인이 한 창고수리업무는 전문적인 기술을 가진 조적공이나 지붕잇기공 등 숙련된 기술자가 필요한 전문적 시공 업무에 해당하고, 농촌일용인부 등 누구라도 직접 또는 타인의 일부 보조를 받아 행할 수 있는 정도의 업무는 아닌 것으로 판단된다. 감정 결과, 망인이 이미 시공한 부분은 그 시공 상태가 상당히 불량한 상태로 조사된 점에 비추어 망인에게는 창고수리업무를 할 수 있는 전문적인 기술이 부족하였던 것으로 보이나, 그렇다고 하여 위 창고수리업무 자체의 전문적인 성격이 부정되는 것은 아니다.

망인은 계사청소업무를 하는 동안 오전 8시에 출근하여 오후 5시에 퇴근하고 점심식사도 피고인의 관리, 감독 아래에 한 반면, 창고수리업무를 하는 동안에는 피고인의 허락 없이 중간에 다른 밭일을 하기도 하였고, 점심식사도 피고인과 함께 하지 않고 자유롭게 한 것으로 보인다.

피고인은 계사청소업무를 할 때에는 망인이 할 업무에 대하여 구체적으로 지시를 하였고, 계사청소에 필요한 모든 장비를 망인에게 제공하였다. 그러나 창고수리업무를 할 때에는 피고인이 이에 대한 지식이 전혀 없어 망인에게 작업에 대한 구체적인 지시를 할 수 없는 상황이었고, 필요한 장비는 망인이 모두 준비하였으며, 일부 피고인 측이 제공한 재료도 망인의 구체적인 지시에 따라 구매한 것이다. 또한, 망인은 창고수리업무를 다른 사람과 함께 할 것인지 여부도 스스로 결정하였다.

피고인과 망인은 창고수리업무 종료시기에 대하여 명확하게 합의하지 않은 것으로 보이는데, 위 업무는 계사청소업무와 달리 망인의 기술 수준에 따라 종료시기가 달라지는 것이어서 계사청소업무 당시 일당을 그대로 적용하기 어려운 면이 있다(망인이 위와 같이 자기 가족의 밭일을 하러 가기도 한 점을 고려하면 더욱 그러하다). 피고인이 2016. 4. 18. 망인 측에게 198만 원을 지급한 것은 망인이 살아있을 때 창고수리업무에 대한 일당을 정확하게 정한 바 없고, 위로금의 액수에 대하여도 망인 가족들과 이견이 좁혀지지 않는 상황에서 일부라도 정산하려는 생각으로 계사청소업무 당시 일당을 기준으로 계산한 돈을 지급한 것으로 보인다.