창원지방법원 2020. 10. 15. 선고 2019노2654 판결

피고인은 B에게 고용되어 B이 운영하던 G 주점(이하 '이 사건 주점'이라고 한다)과 'H PC방'(이하 '이 사건 PC방'이라고 한다)에서 근로자로서 근로를 제공하였다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 B에게 근로를 제공한 근로자에 해당되지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사명령 160시간)은 너무 무거워서 부당하다.

원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다6998 판결 등 참조)

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 원심에서도 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 '피고인 A과 변호인의 변소 및 판단'란 하단에 그에 대한 판단을 자세하게 설시하여 피고인의 위 주장을 배척하였다.

원심이 설시한 바와 같은 사정들에, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 또는 사정들을 더하여 보면, 피고인이 B에게 근로를 제공한 근로자에 해당되지 않는다고 보아 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 사실오인, 법리오해 주장은 이유 없다.

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심으로서는 제1심의 양형판단을 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

피무고자인 B이 무고를 승낙하였다. 피고인에게는 2회의 벌금형 처벌전력 외에 다른 전과가 없다. 사기행위는 기수에 이르지 아니하였다.

한편 피고인은 이 사건 범행을 부인하고 있다. 이 사건 범행으로 인하여 국가형벌권의 적정한 행사가 저해되고 교란되었다. 사기미수죄의 피해자로부터 용서받지도 못하였다.

그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건과 원심판결 이후 원심의 양형을 변경할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없는 점을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 적정하고 합리적 재량의 범위를 벗어나 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고 볼 수는 없다. 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.

피고인과 검사의 각 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 원심판결 제4쪽 제16행의 "창원지방법원 2017가단454호"는 "창원지방법원 2017카단454호"의 잘못된 기재임이 명백하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 이를 직권으로 경정한다).

판사 최복규(재판장) 구본웅 김인해