창원지방법원 2020. 11. 20. 선고 2020나50741 판결

피고는 단체급식업 등을 하는 주식회사로서 C 주식회사의 D조선소 내에서 10개의 식당을 운영하고 있다.

원고는 피고 회사에서 운영하는 식당에서 근무하는 근로자이다.

원고는 2002. 11. 16. 피고와 근로계약을 체결하였는데, 근로계약서 중 임금과 근로조건 등에 관한 주요 내용은 다음과 같다(이하 '이 사건 근로계약' 또는 '이 사건 근로계약서'라 한다).

피고의 변경 전 취업규칙에는 이 사건 근로계약이 최초로 체결된 2002. 11. 16. 당시 상, 하반기(각 연 150%)에 2차례 지급되던 정기상여금을 월할정기상여금(월 25%)으로 하여 매월 다음과 같이 지급하는 내용이 포함되어 있다.

피고의 변경 전 취업규칙에는 설날 및 추석(각 연 100%) 2차례에 걸쳐 다음과 같이 명절상여금을 지급하는 내용이 포함되어 있다.

그 외 변경 후 취업규칙의 주요 조항은 앞서 본 변경 전 취업규칙과 동일하다.

피고는 원고에게, ① 2015. 11.분부터 2017. 12.분까지 월할정기상여금 및 가족수당 중 본인분 월 15,000원을 모두 제외하고 산정한 통상임금을 기초로 연장, 야간, 휴일근로수당을 지급하였고, ② 2018. 1.분부터 2018. 12.분까지 변경 후 취업규칙을 적용하여 임금 합계 32,939,090원을 지급하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 따라 판단해서는 안 된다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

앞서 본 인정 사실에다가 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가 2015. 11.분부터 2017. 12.분까지 원고에게 매월 지급한 월할정기상여금과 가족수당 중 본인분은 일정한 조건이나 기준에 달한 모든 근로자에게, 업무 실적이나 성과, 기타 추가적인 조건과 관계없이, 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자라면 당연히 지급될 것이 확정되어 있었던 임금임을 알 수 있으므로, 정기월할상여금 및 가족수당 중 본인분은 통상임금이라고 봄이 상당하다.

근로자에 대한 임금을 월급으로 지급한 경우 월급통상임금에는 근로기준법 제56조가 정한 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이므로 월급통상임금을 월 소정근로 시간수로 나누는 방법에 의하여 시간급 통상임금을 산정함에 있어서는 월 유급휴일 해당 근로시간수도 월 소정근로시간 수에 포함되어야 한다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카12493 판결 참조).

앞서 든 증거들에 의하면, 변경 전 취업규칙 제49조는 피고 회사의 근무시간은 1일 8시간, 1주 40시간을 기준으로 한다고 정하고, 제63조, 제105조는 주휴일(일요일)에 대하여 8시간의 통상임금을 지급하도록 규정하고 있으며, 토요일이 유급휴일인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 시간급 통상임금을 산정하기 위한 월 소정근로시간은 계산상 243.33시간[= (40시간 + 8시간 + 8시간)/7일 × 365일/12개월, 소수점 셋째자리 이하 버림]이 된다.

원고는 피고와의 묵시적 합의 또는 관행에 의하면 월 소정근로시간이 243시간이라고 주장하나, 시간급 통상임금을 산정함에 있어 통상임금의 범위는 근로기준법에서 정한 바에 의하고 산정 기준이 되는 소정근로시간에 관하여는 피고와의 합의 또는 관행에 따른다면, 이는 하나의 조건에 포함된 여러 가지 요소의 개별적인 비교를 허용하는 것이 되어 근로기준법의 법률해석에 반하고 서로 다른 각 규정에서 근로자에게 유리한 것만을 취사선택할 수는 없는 것이어서 허용되지 아니하므로(대법원 2013. 1. 24. 선고 2011다81022 판결 등 참조), 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

기존 통상임금에 월할정기상여금 및 가족수당 중 본인분을 합산하여 이를 243.33시간으로 나누면 법정수당 재산정의 기초가 되는 시간급 통상임금이 되고, 원고는 이에 따라 재산정한 법정수당에서 피고가 기 지급한 법정수당의 차액을 구하고 있으므로, 아래와 같이 피고가 미지급한 시간급 통상임금을 산정함이 타당하다.

따라서 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 별지2 기재 미지급 법정수당 6,749,193원(원 미만 단위 버림. 위 인용금액 계산의 기초가 되는 2015. 11.분부터 2017. 12.분까지의 각 월할정기상여금 및 가족수당 중 본인분의 액수, 위 기간 동안 연장·휴일·야간근로시간은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제6호증의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다)과 이에 대하여 그 지급사유가 발생한 날부터 14일이 경과한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 송달 다음날인 2019. 4. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2020. 11. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

통상임금은 근로조건의 기준을 마련하기 위하여 법이 정한 도구개념이므로, 사용자와 근로자가 통상임금의 의미나 범위 등에 관하여 단체협약 등에 의해 따로 합의할 수 있는 성질의 것이 아니다. 따라서 성질상 근로기준법상의 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 노사 간에 합의하였다 하더라도 그 합의는 효력이 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결).

따라서 피고 주장과 같이 피고와 근로자들 사이에 월할정기상여금 및 가족수당 중 본인분을 통상임금에서 제외하기로 하는 묵시적 합의 및 관행이 있다고 하더라도 그러한 합의 또는 관행은 강행규정인 근로기준법에 반하여 효력이 없다.

피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결).

다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저 기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 또한 기업을 경영하는 주체는 사용자이고, 기업의 경영 상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있으므로, 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 을 제1호증의 기재에 의하면 피고가 원고에게 2015. 2. 2,766,000원, 2015. 9. 3,000,000원, 2018. 9. 2,500,000원 합계 8,266,000원의 격려금을 지급한 사실이 인정되기는 하나, 앞서 든 증거들에 의하면 위와 같은 격려금이 월할정기상여금 및 가족수당 중 본인분을 통상임금에서 제외하기로 한 데 따른 대가적 성질의 금원이라고 단정하기 어려운 점, 원고는 강행규정인 근로기준법에 의하여 인정되는 권리를 행사하는 것이고, 법정수당의 근거가 되는 과거의 연장근로, 야간근로 및 휴일근로에 따른 이득은 이미 피고가 향유하였으므로 원고가 예상외의 이익을 추구한다고 볼 수 없고, 피고가 법정수당을 미지급한 시기는 통상임금의 기준에 관한 위 대법원 2012다89399 전원합의체 판결 선고일 이후이므로 법정수당의 추가 지급으로 인하여 피고가 새로운 재정적 부담을 안게 되었다고 하더라도 미지급 법정수당이 통상임금에 해당할 수 있다는 점을 사전에 충분히 인지할 수 있었을 것으로 보이는 점, 원고에게 추가로 지급하여야 할 법정수당의 액수가 크다고 보기 어려울 뿐만 아니라 피고의 다른 근로자들에게 이 사건 소송의 결과가 적용된다고 하더라도 피고의 재무제표나 경영실적에 관한 자료 등 피고의 영업 및 재무 상황에 관한 자료가 제출되지 아니하여 피고 회사에 중대한 경영상이 어려움이 발생할 것인지 여부를 알기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고의 이 사건 미지급 법정수당 청구가 신의칙에 반한다고 보기 어렵다.

피고의 이 부분 주장은 또한 받아들이지 아니한다.

근로자에게 불리한 내용으로 변경 후 취업규칙은 집단적 동의를 받았다고 하더라도 그보다 유리한 근로조건을 정한 기존의 개별 근로계약 부분에 우선하는 효력을 갖는다고 할 수 없다. 이 경우에도 근로계약의 내용은 유효하게 존속하고, 변경 후 취업규칙의 기준에 의하여 유리한 근로계약의 내용을 변경할 수 없으며, 근로자의 개별적 동의가 없는 한 취업규칙보다 유리한 근로계약의 내용이 우선하여 적용된다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다200709 판결).

그러므로 피고 사이에 변경 후 취업규칙보다 유리한 기존의 개별 근로계약이 체결되어 있는 경우라면 개별 근로계약에서 정한 바에 따라 임금 등 근로조건의 내용이 정해진다. 그러나 위 법리는 어디까지나 개별 근로계약에 구체적인 임금 산정방법이나 금액에 관한 정함이 있는 경우에 관한 것이고, 그 밖에 개별 근로계약에서 구체적인 임금 산정방법 및 금액에 관하여 정함이 없이 근로조건의 내용을 취업규칙에 의하는 것으로 추상적으로 정한 경우까지 적용된다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사실 및 사정들, 즉, 이 사건 근로계약서에는 '월 임금 690,900원, 상여금 연간 500%[상여계산기초 100% = 809,580원, 상, 하반기(각 150%), 추석(100%) 및 설날(100%)에 각 지급한다]'는 기재가 있을 뿐 원고 주장과 같은 내용의 월할정기상여금 및 명절상여금에 관한 규정은 없고, 이는 변경 전 취업규칙에서 정하고 있는 점, 원고 스스로 이 사건 근로계약이 아닌, 변경 전 취업규칙과 변경 후 취업규칙을 비교한 뒤 변경 전 취업규칙이 더 유리함을 전제로 변경 전 취업규칙에 근거하여 2018년 미지급 임금을 구하고 있는 점, 이 사건 근로계약서에 기재된 원고의 상여계산기초는 기본급의 120%도 아니므로 이 사건 근로계약서에 의하여 산정한 임금이 피고의 변경 후 취업규칙에 의한 임금보다 많다거나 이 사건 근로계약서가 더 유리하다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 월할정기상여금 및 명절상여금 등 임금에 관하여 변경 후 취업규칙보다 유리하여 우선 적용되어야 할 개별 근로계약의 정함이 존재한다는 점을 추인하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

아울러 피고 회사의 변경 후 취업규칙이 적법한 절차를 거친 사실은 앞서 본 바와 같으므로(원고도 이를 다투지 아니한다), 결국 원고에게는 월할정기상여금 및 명절상여금 등 임금에 관하여 변경 후 취업규칙이 적용된다고 봄이 상당하다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 청구는 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 아니한다(원고의 청구를 배척하는 이상 이에 대한 피고의 나머지 주장에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다).

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고에 대하여 원고에게 위 인정 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소와 피고의 나머지 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 양상익(재판장) 강진명 이병호