창원지방법원 2022. 11. 9. 선고 2022노1304 판결

원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 A, C의 사실오인 및 법리오해 주장 중 업무상배임의 성립여부와 관련된 주장은 합하여 판단하고, 피고인들의 고유한 주장 및 양형부당 주장에 대하여는 각각 판단한다.

이 사건 약정서 제5조는 이 사건 실시협약 제13조의 2 제2항<4> 및 제3항<5>에서 정한 바에 따라 체결한 계약으로 이 사건 실시협약에 반하지 아니한다. 또한, 이 사건 약정서 제5조는 자산관리회사가 G재단 사업 추진에 필요한 인건비 지출 방법을 정한 것으로 그 자체로 D사업을 위한 것이므로 D사업 관련 상위법령에 반한다고 볼 수 없다. 자산관리회사가 D사업을 추진하며 필요한 인건비를 사용하는 것이 D사업의 사업비로 사용되어야 하는 돈을 사업과 무관한 다른 용도로 전용하는 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 정관 제4조 제3항<6>은 G재단의 설립목적에 반하지 아니하는 범위 내에서 이사회 및 지식경제부장관의 승인 하에 수익사업을 할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 G재단이 직원을 자산관리회사에 파견한 것은 이 사건 실시협약 제13조의 2 제3항에 의한 것으로 D를 조성·운영하기 위한 G재단의 설립목적<7>에 부합하는 활동이다. 또한 G재단이 자산관리회사로부터 겸직 근무에 대한 대가로 G재단이 먼저 지급한 월급의 50%의 보전 받는 것은 G재단이 파견 직원으로부터 근로를 제공받지 못한 만큼을 보전 받는 것일 뿐이므로 G재단이 당초 직원에게 지급하여야 하는 급여를 초과하여 수익하는 돈이 없어 이를 수익사업이라고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 약정이 G 재단 정관에 반하여 무효라는 주장은 이유 없다.

계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되는데 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 된다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다225767, 225774 판결 등 참조). 위와 같은 의사의 합치는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 하며 묵시적으로 이루어질 수도 있다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다17602 판결 등 참조).

자산관리회사의 주주인 G재단과 L컨소시엄사이에 체결된 이 사건 약정은 이른바 주주간계약으로 계약의 당사자가 아닌 자산관리회사에게 직접으로 효력이 미치지 아니한다. 다만, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하면 G재단과 L컨소시엄 등은 먼저 D사업을 위하여 그 사업회사로 자산관리회사를 설립하기로 하는 내용 등이 담긴 이 사건 실시협약을 체결하였고, G재단과 L컨소시엄은 그 업무집행자로서 실시협약 참가자들을 위하여 이 사건 약정을 체결하고 자산관리회사를 설립하였으며, 자산관리회사는 D사업을 추진함에 있어 이 사건 실시협약 및 이 사건 약정과 무관하게 독자적으로 할 수는 없고 거기서 정한 바에 따라야 하며, G재단이 이 사건 실시협약, 이 사건 약정에 의거하여 장차 설립한 자산관리회사에 대한 계약 내용 중 자산관리회사에 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항에 관하여는 G재단은 자산관리회사가 청구에 응할 것이라 신뢰하고 이 사건 실시협약, 이 사건 약정을 체결·이행하는 것이고 그러한 경위로 설립된 자산관리회사 또한 이를 알고 있었다고 보아야 하며, 자산관리회사가 이러한 계약사항의 이행 시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특단의 사정이 있다고 인정되지 않는데, G재단과 자산관리회사 사이에 오고간 공문은 모두 이 사건 약정서 제5조(보수규정)에 의거하였고 각 공문에서 요청한 바에 따라 G재단은 직원을 파견하고 자산관리회사는 그 보수를 지급하였는바, G재단과 자산관리회사 사이에 이 사건 약정서 제5조와 동일한 내용의 계약을 체결하기로 하는 묵시적 의사표시의 합치에 의한 파견계약(이하 ‘이 사건 파견계약’이라 한다)이 성립하였다고 인정된다. 따라서 이 사건 약정의 효력이 자산관리회사에 미치지 아니한다는 주장은 받아들인다고 하더라도 피고인 A, C은 이 사건 파견계약에 의하여 자산관리회사에 임금의 50%를 청구할 업무상 임무가 있었다.

G재단의 정관 제16조 제1항은 “원장 및 직원은 그 직무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사할 수 없다.”고, 제2항은 “원장은 이사회의 허가를 받은 경우 직원은 원장의 허가를 받은 경우 비영리목적의 업무를 겸할 수 있다.”고 규정하고 있으며, G재단 인사규정 제23조는 “원장은 직원 중에서 담당직무 수행에 지장이 없다고 인정되는 경우에는 다른 직무에 겸직시킬 수 있다.”고 규정하고. 제24조는 일정한 사유가 있는 경우에는 원장이 파견근무를 명할 수 있도록 규정하고 있다.

여기서 겸직을 금지하는 취지는 G재단 소속 직원들의 이해충돌을 방지하고 성실한 근무를 담보하기 위함이다. 그런데 G재단의 직원들이 이 사건 실시협약 및 이 사건 약정에 따라 자산관리회사에 겸직하는 것은 D사업 추진이라는 G재단의 본연의 업무를 위한 것이므로 겸직금지를 규정한 취지에 반하지 아니한다. 나아가 G재단의 원장인 피고인 A의 지시에 의하여 직원들이 파견된 것이므로 G재단의 정관 및 인사규정의 절차에 따라 파견된 것이다. 따라서 이 사건 파견계약에 따른 겸직이 금지되어 있다는 취지의 주장은 이유 없다.

원심에서는 G재단에서 파견한 직원들의 근무 형태를 겸직으로 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단을 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 비교하여 면밀히 살펴본 바, 원심의 그와 같은 판단에 사실오인의 잘못이 없고, 파견직원들은 자산관리회사에서 근무한 사실도 있으나 주로는 G재단에서 근무한 것으로 보이므로 자산관리회사에 전속적으로 근무하는 형태인 ‘파견직’으로 볼 수는 없다.

R과 피고인 C은 자산관리회사로 실제 출근하여 자산관리회사의 업무를 수행하였던 것으로 보이고(증거기록 제1권 제233면), 피고인 B과 Q는 자산관리회사로 출근하여 근무하지는 않은 것으로 보이나 피고인 B은 감사로, Q는 AL부로 자산관리회사의 조직도에 포함되어 있었고, 자산관리회사에 G재단의 인력을 파견한 주된 이유는 공적자금이 들어가는 민관합동사업인 D사업을 진행함에 있어 민간사업자의 도덕적 해이를 감시하기 위한 것이었는데 피고인 B과 Q가 자산관리회사의 사업을 지도하고 감사하는 업무는 수행한 것으로 보인다. 따라서 파견직원이 근로를 제공하지 아니하여 피고인 A, C에게 보수를 청구할 업무상 임무가 없다는 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인 A은 G재단이 L컨소시엄의 사업비가 투입되는 자산관리회사로부터 파견 직원의 임금을 돌려받는 것은 D사업의 사업비를 회수하는 의미인데, D사업의 본격화 이전에 사업비를 회수할 의무가 없다고 주장한다. 그러나 G재단이 파견한 직원들이 제공한 노무에 상응하는 임금을 보전 받는 것은 D사업의 추진에 필요한 비용을 지출하는 것으로 보아야지 G재단이 D사업의 사업비를 사업완성 이전에 부당하게 회수하는 것이라고 볼 수 없다.

피고인은 이 사건 약정서가 D조성 사업이 완료된 이후 D 관리 단계에서 적용되는 약정이라고 주장하나 이 사건 실시협약 제13조의 2 제1항은 “당사자들은 특수목적 법인이 본 사업에 대한 자산관리, 운영 및 처분과 제반 인허가 등 사업추진을 AMC에 위탁하도록 하여야 한다.”라고만 규정하고 있어 제13조의 2에 따라 체결된 이 사건 약정서가 D조성 사업이 완료된 이후의 법률관계에만 적용된다고 볼 근거가 없고 나아가 피고인의 업무상 임무는 이 사건 파견계약에 의하여 부여된 것이므로 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.

피고인이 자산관리회사에 임금지급을 통보하는 기계적 지위에 있을 뿐 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 없다는 주장에 대하여 살피건대, 피고인 C이 실장으로 있었던 S실은 G재단의 자금관리 업무를 담당하던 부서이므로 피고인에게 임금의 청구에 관한 업무를 직접 담당하고 있었다. 변호인은 대법원 2002. 9. 27. 선고 2002도3074 판결 등을 참조하여 개별적·기계적 사무는 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다고 주장하는 것으로 보이나 이는 배임수재죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부와 관련된 법리이므로 단순 배임죄를 판단함에 있어서도 동일한 법리를 적용할 수는 없으므로 피고인이 S실에서 담당하였던 업무가 개별적·기계적 사무라고 하여도 배임죄에서 말하는 ‘사무’에 해당하지 않는 것은 아니다. 따라서 피고인 C의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인 A이 이 사건 약정서의 수당 관련 조항과 관련하여 파견직원들의 수당을 50%로 만들어 보라고 지시하였다는 X의 수사기관에서의 진술(제1권 제375면), 자산관리회사에 임금의 50%를 보수로 청구하는 공문을 보내도록 지시한 것이 피고인 A이라는 Y의 수사기관에서의 진술(증거기록 제1권 제488~489면), 피고인 A이 Y로 하여금 B, R이 자산관리공사로부터 지급 받은 돈의 50%를 별도로 받아 비자금으로 관리한 사실(증거기록 제2권 제614면), 피고인이 이 사건 약정서에 직인을 날인하였으므로 그 내용을 알고 있었을 것이라는 Y의 원심 법정진술, 피고인이 2011. 7.경부터 G재단에서 자산관리회사에 직원을 파견하고 급여의 50%를 받을 수 있도록 계획하였다는 피고인 C의 원심 법정진술, 이 사건 약정 체결을 위한 논의 단계부터 파견직원들의 개인 계좌로 돈을 보내달라는 논의가 진행되고 있었다는 T의 원심 법정진술 등을 종합하면 피고인은 이 사건 약정서 체결 이전부터 파견직원들의 개인 계좌로 돈을 지급 받을 의도가 있었으므로 파견직원에 대한 보수를 구체화 하는 이 사건 약정서 제5조의 내용에 대하여도 인식하고 있었다고 보이고 그럼에도 이를 별도의 비자금으로 관리하며 소비한 사실이 인정되므로 피고인에게 업무상배임의 고의 및 공모사실 있다고 판단한 원심판결에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다.

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, Y는 피고인이 개인 계좌로 보수를 지급받는 것이 ‘위에서 다이야기가 되었다’라고 하였고(증거기록 제2권 제695면) 파견직원들이 지급받는 돈을 자신으로 하여금 별도로 관리하라고 지시하였다고 진술하였으며, 피고인이 파견직원 중 Q로부터는 더 이상 돈을 받지 말라고 지시하였다(증거기록 제2권 제699면)고도 진술하여 피고인이 G재단에서 최초로 직원을 파견할 때부터 자산관리회사로부터 파견직원의 개인 계좌로 돈을 지급받을 것을 알고 있었던 점, 피고인은 자산관리회사로부터 파견 직원들에게 지급되는 돈이 수당이라고 인식하였다고 주장하나 G재단과 자산관리회사 사이에서 개인 계좌로 지급하는 돈의 명목을 수당으로 하기로 하는 합의가 있었다고 볼 증거는 부족하고 앞서 설시한 바와 같이 이 사건 금원의 성격은 파견직원들에 대한 임금으로 봄이 상당한데 원심판결 설시와 같이 피고인도 G재단이 임금의 50%를 자산관리회사로부터 보전 받아야 한다는 사실 자체는 인지하고 있었던 것으로 보여 미필적으로나마 이 사건 금원이 G재단이 보전 받아야 하는 임금이라는 점을 인식하였음에도 이를 파견직원의 개인 계좌로 지급받아 임의로 소비하는데 가담하는 고의가 있었다고 판단된다. 따라서 피고인에게 업무상배임의 고의가 있었다고 인정한 원심판결에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다.

피고인 C은 이 사건 금원의 성격이 수당이라는 전제에서 파견직원들이 G재단과 자산관리회사 사이의 합의에 따라 수당을 지급받은 것은 정당하게 지급받은 것이고 이 사건 약정서상의 의무를 위반하여 재산상 이익을 취득한 바가 없다고 주장하나 이는 앞서 설시한 바와 같이 이 사건 금원의 성격을 임금으로 인정하는 이상 피고인의 주장을 그 자체로 받아들일 수 없고 이 사건 금원을 G재단이 아닌 파견직원의 개인 계좌로 지급받아 임의로 사용하여 G재단에게 손해를 가하고 피고인 B, C 및 Q, R에게 재산상 이익을 취득하게 하였다고 인정된다.

피고인들이 공모하여 G재단에 가한 손해액이 합계 142,699,702원으로 다액이다. 피고인들은 민관합동사업인 D사업을 실제 수행하는 자산관리회사를 관리·감독하는 것이 주된 임무임에도 오히려 자신들 스스로 자산관리회사의 자금을 유용하는 행위를 하였다. 피고인들이 자신관리회사로부터 지급받은 돈은 개인적으로 소비하거나 비자금으로 관리하며 G재단 사업과 무관한 용도로 사용한 것으로 보인다. 피고인 A, C은 자산관리회사의 자금을 부당하게 수익한 것이 분명함에도 불구하고 자신들의 책임을 인정하지 아니하고 있다. 피고인 A, B은 이 사건 범행을 주도한 자들로 그 행위의 태양 및 직위에 비추어 피고인 C에 비하여 그 책임이 더 무겁다. 피고인 B은 직접 지급받은 돈의 액수가 64,801,270원으로 가장 다액이다. 특히 공공의 이익을 추구하기 위한 국책사업에서 발생하는 배임행위는 일반적인 배임행위에 비하여 그 책임을 무겁게 보아야 하고 유사한 국책사업에서 발생할 수 있는 도덕적 해이를 예방하기 위하여 피고인들을 실형에 처함이 상당하다.

다만, 아래와 같이 피고인들에게 인정되는 유리한 정상들 및 그 밖에 피고인들의 건강상태, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. 따라서 피고인들의 주장은 이유 있다.

그렇다면 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없으나 양형부당 주장은 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]