청주지방법원 2023. 1. 12. 선고 2021나53492 판결

반소원고 A은 반소피고의 작은 동서, 반소원고 B는 위 A의 처로서 반소피고의 처제이다.

D은 2011. 11.경 반소원고 A에게 매월 일정액의 돈을 지급하기로 하고 반소원고 A을 실장으로 하여 반소원고 A의 명의로 사업자등록을 하였으며, D은 2011. 11. 23. 별지 목록 기재 부동산(이하 ’이 사건 건물‘이라 한다)에 관하여 반소원고 A의 명의로 임대차계약을 체결한 다음 위 건물에서 ‘E(2019. 2.경 F로 상호가 변경되었는데, 이하 ‘E’라 한다)’라는 상호로 음식점을 운영하였다.

반소피고는 2013. 3. 6.경 D으로부터 200,000,000원(임대차보증금 포함)에 ‘E’의 시설 및 직원을 포함한 영업을 양수하였다.

그 후 이 사건 건물의 소유자와 E의 사업자등록 명의가 변경되자, 반소피고는 그 때마다 이 사건 건물에 관한 임대차계약을 새로 체결하였는데, 최종적으로는 2019. 2. 23. 피고 B의 명의를 빌려 소유자인 G, H과 사이에 위 건물에 대하여 보증금 50,000,000원, 차임 월 4,920,000원, 임대기간 2019. 2. 23.부터 2021. 2. 23.까지로 정하여 임대차계약을 체결하고 위 임대보증금을 지급하였다.

반소원고 A은 반소피고와, 반소피고가 E를 인수한 이후에도 반소원고 A이 반소피고로부터 매월 4,000,000원 상당의 보수를 지급받으면서, E를 운영하고 그 운영 수익금을 매달 정산하여 반소피고에게 지급하기로 정하였고(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다), 이에 따라 반소피고 A은 계속하여 실장의 호칭을 사용하며 E를 운영하고, 2013. 3.경부터 2018. 12.경까지 사이에 매월 4,000,000원 상당의 보수를 지급 받았다.

그런데 반소원고들은 반소피고에게 2019. 1. 이후의 E 운영 수익 정산금을 지급하지 아니하였다.

이에 반소피고는 반소원고들을 상대로, 위와 같은 운영 수익금 미정산을 이유로 이 사건 계약을 해지하고 이 사건 건물의 인도를 구한다는 취지의 소(청주지방법원 2019가단34848호, 이하 ‘이 사건 본소’라 한다)를 제기하였고, 그 소장 부본이 2019. 11. 18. 반소원고들에게 송달되었다.

이 사건 본소에서, 제1심법원은 2020. 7. 23. 반소피고의 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였고, 이에 반소원고들이 항소하였으나, 반소피고가 위 제1심법원의 가집행 선고부 판결에 기하여 2020. 12. 4. 이 사건 건물에 대한 인도 집행을 마치자, 반소 원고들은 2021. 6. 14. 이 사건 반소를 제기하고 2022. 4. 14. 이 사건 본소에 대한 항소를 취하하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 4, 7, 10호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 반소원고들 1) 반소원고 A은 반소피고에게 고용된 근로자이므로, 반소피고는 반소원고 A에게 퇴직금 26,051,064원을 지급할 의무가 있다.

반소원고 A이 E 운영을 위하여 충북보증재단의 보증을 받아 I은행으로부터 30,000,000원의 소상공인신용대출을 받았는데, 이를 변제하지 못하여 2022. 3. 28. 기준 충북보증재단에 대하여 구상금채무 원리금 47,258,125원을 부담하고 있으므로, 반소피고는 반소원고 A에게 위 금액을 지급할 의무가 있다.

반소원고 A에게 부과되었으나 체납된 부가가치세 및 종합소득세 합계 6,773,250원 및 납부하지 못한 국민연금, 고용보험, 산재보험료 합계 3,511,520원도 E의 실질적인 사업주인 반소피고가 부담하여야 한다.

E의 실질적인 사업주는 반소피고이므로, 단지 반소피고에게 E에 관한 사업자명의를 빌려준 것에 불과한 반소원고 B에게 부과된 2019년도 종합소득세 9,181,670원, 2020년도 상반기 종합소득세 1,945,000원, 2020년도 하반기 종합소득세 2,317,880원, 2019년도 2기분 부가가치세 4,394,977원, 2020년도 1기분 부가가치세 7,112,700원, 2020년도 2기분 부가가치세 1,190,490원, 2019년도 및 2020년도 지방소득세 합계 1,336,400원, 2021년도 근로소득세 22,380원도 반소피고가 납부하여야 한다. 또한 반소원고 B에게 부과된 건강보험료 269,650원, 반소원고 B가 대납한 정수기 위약금 466,800원, 일부 직원들에 대한 3일분의 미지급 임금 790,000원도 반소피고가 부담할 책임이 있다.

반소피고

반소원고 A은 반소피고가 고용한 근로자가 아니고, 반소피고와 반소원고 A 사이의 계약관계는 위임계약과 고용계약이 혼합된 일종의 무명계약에 해당하므로, 반소피고는 반소원고 A에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

반소원고 A이 지급을 구하는 구상금채무 중 지연손해금 등의 합계액 17,258,125원은 반소원고 A의 고의 또는 과실로 인하여 확대된 손해에 해당하므로 감액될 필요가 있다.

반소원고 B의 청구 중 2019. 11. 18. 이후의 제세공과금, 미지급 급여, 정수기위약금 등은 이 사건 위임계약이 해지로 종료한 후에 반소원고들이 임의로 E를 운영하여 발생한 것이므로, 이에 대하여 반소피고의 책임이 없다.

반소원고들은 E의 수익금을 사적으로 유용하여 횡령하였을 뿐만 아니라, 이에 대한 책임을 지겠다고 약정하였으므로, 반소피고가 반소원고들에게 지급하여야 하는 금원과 반소원고들의 위와 같은 불법행위로 발생한 36,013,340원 상당의 손해배상채권을 상계한다.

반소원고들은 반소피고로부터 E 운영을 위임받은 수임인으로서, 반소피고에게 E의 영업과 관련하여 과세대상 소득금액으로 신고한 각 사업연도소득금액 합계액 23,979,234원[= 17,970,539원(2019년도) + 6,008,695원(2020년도)]과 현금 매출 누락분 합계액 28,559,000원을 합한 52,538,234원을 위임 및 사무관리에 관한 민법 제684조, 제738조에 따라 반환할 의무가 있으므로 반소피고가 반소원고들에게 지급하여야 하는 금원과 위 사업소득금액 상당을 상계한다.

청구원인에 관한 판단

반소원고 A의 퇴직금 지급 청구 및 이 사건 계약의 성격에 관한 판단

관련 법리 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙.복무규정. 인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 상당한 지휘.감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조), 그에 대한 증명책임은 근로자임을 주장하는 자에게 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다54637 판결 등 참조).

구체적 판단 반소원고 A이 반소피고로부터 매월 4,000,000원 상당의 돈을 지급 받기로 하고 E를 운영한 사실은 위에서 본 바와 같으나, 앞서 든 증거, 갑 제12호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 반소원고 A과 반소피고 사이의 법률관계를, 반소원고 A이 반소피고의 구체적인 지휘.감독 아래 일정한 노무를 제공하고 소정의 임금을 받기로 약정한 고용관계로 인정하기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 반소원고 A이 반소피고로부터 E의 관리.운영 전반에 관한 업무를 위임받아 그 사무를 처리하고, 그에 관한 대가로 보수를 지급받기로 약정한 위임관계로 봄이 상당하다. 따라서 반소원고 A이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선반소원고 A의 퇴직금 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(설령 반소원고 A의 이 부분 청구를 위임사무 처리의 대가로서 퇴직금을 구하는 취지의 청구로 선해하여 살펴보더라도, 반소피고와 반소원고 A 사이에 퇴직금을 지급하기로 약정한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 반소원고 A의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다. 앞서 본 바와 같이 반소원고 A과 반소피고 사이에 E와 관련하여 체결된 이 사건 계약의 성격은 위임계약으로 판단되므로, 이하 이 사건 계약을 ‘이 사건 위임계약’이라 한다).

반소원고 A이 반소피고로부터 업무에 관하여 구체적인 지휘.감독을 받았다고 볼만한 객관적인 자료는 존재하지 않고, 반소원고 A에게 적용되는 취업규칙 또는 승진 등 복무(인사)규정은 따로 없었던 것으로 보인다.

반소원고 A은 반소원고들 명의로 사업자등록을 한 후, 반소원고들 명의의 은행계좌(I은행 및 J은행)를 직접 관리하면서 E 운영자금을 집행하였고, 운영자금이 부족하자 그 명의로 2차례에 걸쳐 신용대출을 받아 운영자금에 충당하기도 하였으며, 위 계좌에 대한 사업자 명의의 신용카드를 발급받아 돈의 일부를 생활비로 사용하고 다시 입금하는 등 상당한 재량을 가지고 E 관련 자금을 운영하였다.

반소원고 A은 반소피고가 E를 양수하기 이전부터 반소원고 A의 명의로 E를 운영하여 왔고, 반소피고는 직장에 재직 중이었던 관계로 E를 상시적으로 관리 및 운영할 사람이 필요하였던 점을 고려하면, 친척관계에 있던 반소원고 A과 반소피고는 이 사건 위임계약 당시 ‘반소피고가 반소원고 A에게 E 운영을 포괄적으로 위임하고 반소원고 A은 이에 대한 대가로 일정한 보수를 받는다.’는 묵시적인 약정이 존재하고 있었다고 봄이 상당하다.

반소피고는 E의 운영에 관하여 반소원고 A에게 일부 지시를 한 것으로도 보이나, 그 지시가 지속적으로 이루어졌다고 보기는 어렵고, 반소원고들과 반소피고의 관계, 그 지시의 내용 등에 비추어 이는 사용자로서의 지휘.감독관계가 아니라, 친척 간의 관계 내지는 위임관계에서 이루어지는 수준에 불과하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 반소피고가 반소원고 A에게 출.퇴근 시간, 업무장소, 구체적인 업무내용 등에 관한 제한을 하였다고 볼 만한 증거는 없다. 오히려 반소원고 A이 E 운영을 총괄하면서 상당한 정도의 독자적인 권한과 책임을 바탕으로 E와 관련된 업무를 처리하였던 것으로 보인다.

이 사건 위임계약의 해지 여부에 관한 판단 반소피고는 이 사건 위임계약이 반소원고들의 정산의무 미이행으로 해지되었다고 주장하고, 이에 대하여 반소원고들은 을 제22호증(문자메시지)의 기재에 따라 반소피고에 대한 정산의무를 모두 이행하였으므로, 위와 같은 반소피고의 주장은 이유 없다는 취지로 주장한다. 살피건대 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 반소원고 A이 2019. 1.부터 2019. 10.까지 반소피고에게 문자메시지로 정산 내역이 기재된 문서가 촬영된 사진을 전송한 것으로 보이기는 하나, 위 문서에는 반소원고 A이 일방적으로 작성한 정산 내역만 확인될 뿐 이를 뒷받침할 수 있는 객관적인 자료가 확인되지 아니하는 점, 2 반소원고 A은 위와 같은 방법으로 정산 내역을 전송하였을 뿐 2019. 1.부터 정산 내역에 따라 반소피고에게 지급하여야 하는 정산금을 지급한 사실이 없는바, 정산금을 지급하여야 정산이 완료되었다고 보는 것이 타당하므로, 반소원고 A이 정산금을 지급하지 아니하였다면 그 정산의무를 다하였다고 보기는 어려운 점, 3 특히 반소원고 A은 2019. 7., 2019. 8., 2019. 9. 및 2019. 10. 정산 내역을 2019. 11. 11. 반소피고에게 한꺼번에 전송한 것으로 보이는데, 반소원고 A과 반소피고의 관계, 기존의 정산 방법 등을 고려하면, 수개월 간 정산 내역을 전송하지 아니하다가, 일방적으로 위와 같이 정산 내역을 한꺼번에 전송하였다고 하여 이 사건 위임계약에 따른 정산의무를 다하였다고 인정할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 위임계약은 반소원고들의 정산의무 불이행을 이유로 이 사건 위임계약을 해지하겠다는 반소피고의 의사표시가 담긴 이 사건 본소장 부본이 반소원고들에게 송달된 2019. 11. 18.에 적법하게 해지되었다고 할 것이다.

반소원고 A의 이 사건 구상금채무 지급 청구에 관한 판단

관련 법리 민법 제688조 제2항은 그 전문에서 수임인이 위임사무의 처리에 필요한 채무를 부담한 때에는 위임인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 민법 제687조는 위임사무의 처리에 비용을 요하는 때는 위임인은 수임인의 청구에 의하여 이를 선급하여야 한다고 규정하고 있으므로, 위 규정들의 문언, 위 규정들간의 관계 및 그 취지를 종합하면 수임인이 위임사무를 처리하기 위하여 수임인 자신의 이름으로 제3자에 대한 채무를 부담하게 된 경우, 수임인은 자신의 선택에 따라 비용선급청구권, 비용상환청구권, 대변제청구권 등을 자유로이 선택하여 행사할 수 있다고 볼 수 있다. 다만 민법 제681조는 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다고 규정하고, 이러한 선관주의의무의 일환으로 민법 제683조는 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체 없이 그 전말을 보고하여야 한다고 규정하고 있으므로, 수임인이 위임사무 처리와 관련하여 선관주의의무를 다하여 자기의 이름으로 위임인을 위해 필요한 계약을 체결하였다고 하더라도, 이후 그에 따른 채무를 이행하지도 않고 위임인에 대하여 필요한 보고 등의 조치도 취하지 않으면서 방치하여 두거나 계약 상대방의 소제기에 제대로 대응하지 않음으로써 수임인 자신이 계약 상대방에 대하여 부담하여야 할 채무액이 확대된 경우에는, 그 범위가 확대된 부분까지도 당연히 ‘위임사무의 처리에 필요한 채무’로서 ‘위임인에게 대신 변제하게 할 수 있는 채무’의 범위에 포함된다고 보기는 어렵다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다48808 판결 참조).

구체적 판단 을 제1, 3, 21호증의 각 기재에 의하면, 반소원고 A은 E를 운영하다가 그 운영자금이 부족하자 2013. 11. 5.경 충북보증재단의 보증을 받아 I은행으로부터 반소원고 A의 명의로 30,000,000원의 소상공인신용대출을 받은 사실(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다), 반소원고 A이 이를 변제하지 못하자 충북보증재단에서 2017. 2. 16. 이 사건 대출금을 대위변제하였고, 그로 인하여 반소원고 A은 2022. 3. 28. 기준 충북보증재단에 대하여 대위변제금 잔액 30,105,000원, 지연손해금 16,078,596원, 미수보증료 등 128,210원, 법적조치비용 946,219원, 합계 47,258,125원의 구상금채무(이하 ‘이 사건 구상금채무’라 한다)를 부담하고 있는 사실이 인정되고, 이 사건 대출금은 E 임금, 대출금 변제 등을 위한 용도로 사용된 것으로 보인다. 그렇다면 이 사건 대출금 채무나 이 사건 대출금 채무의 대위변제로 인한 이 사건 구상금채무는 수임인이 위임사무의 처리의 과정에서 필요한 채무를 부담한 경우에 해당한다고 할 것이고, 반소원고 A은 반소피고에 대하여 이 사건 구상금채무에 대한 민법 제688조 제2항의 비용상환청구권<2> 행사로써 그 지급을 청구하고 있으므로, 반소피고는 반소원고 A에게 이 사건 구상금채무의 원리금 47,258,125원을 지급할 의무가 있다(이하 반소원고 A의 위 채권을 ‘이 사건 구상금채무 원리금 등 지급청구권’이라 한다). 한편 이 사건 구상금채무의 지연손해금 등이 반소원고 A의 고의 또는 과실로 손해가 확대된 경우에 해당하는 것인지 여부에 관하여 살펴보건대, 을 제21호증의 기재에 의하면 반소원고 A이 2022. 3. 28. 위 구상금채무의 채권자인 충북신용보증재단으로부터 ‘2022. 3. 28.부터 2022. 4. 29.까지 한시적으로 위 기간 동안 채무상환을 하는 경우 대폭적으로 채무감면혜택을 부여한다.’는 내용의 채무감면안내문을 수령한 것으로 보이기는 하나, 그러한 사정만으로 반소원고 A이 반소피고에게 손해를 가하기 위하여 고의적으로 위 구상금채무를 방치하였다거나, 채권자로부터 그 이행을 독촉 받고도 이에 제대로 대응하지 아니하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 반소피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

반소원고 A이 E 운영과 관련하여 지출한 비용(부가가치세, 종합소득세, 국민연금, 고용보험, 산재보험료)상환청구에 관한 판단 민법 제688조 제1항에 의하면 수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 그 비용의 상환을 청구할 수 있는데, 반소피고와 반소원고 A 사이에 2018. 12.경까지 이 사건 위임계약에 따른 E 운영 수익금에 대한 정산이 완료된 사실은 다툼이 없고, 을 제5, 6, 8호증의 각 기재에 의하면 반소원고 A이 위 기간까지 E 운영을 위하여 부가가치세 6,384,840원, 종합소득세 388,410원, 2015. 8. 연금보험료 및 연체료 2,779,130원, 2015. 5.부터 2015. 12.까지의 고용보험료 및 연체료 472,110원, 2015. 7.부터 2015. 12.까지의 산재보험료 및 연체료 260,280원, 합계 10,284,770원을 지출한 사실이 인정된다. 따라서 반소피고는 반소원고 A에게 위임사무 처리에 관한 지출 비용의 반환으로서 위 10,284,770원을 지급할 의무가 있다(이하 반소원고 A의 위 채권을 ‘부가가치세 등 비용 관련 채권’이라 한다).

반소원고 B가 E 운영과 관련하여 지출한 비용(부가가치세, 종합소득세, 건강보험료, 정수기 위약금, 미지급 급여)상환청구에 관한 판단 가) 수임인의 비용상환청구권 행사 가능 여부 반소피고와 반소원고 B 사이에 E 운영에 대하여 직접적으로 위임계약을 체결한 바는 없으나, 앞서 본 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 반소원고 B는 반소원고 A의 처로서 반소피고의 처제인데, 반소원고 B 명의로 E 사업자 명의가 변경된 이후에도 반소원고 A이 계속하여 E를 운영하였던 점, 2 반소피고도 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하고 오히려 변경된 반소원고 B 명의로 이 사건 부동산에 대한 임대차계약을 체결하였을 뿐만 아니라, 이후 반소원고 B가 부가가치세 등의 납부의무를 부담하게 된 점 등을 종합하면, 반소원고 B 명의로 사업자 명의가 변경된 이후에는 반소원고 A과 반소피고 사이에 존재하는 이 사건 위임계약의 효력이 반소피고과 반소원고 B 사이에도 미친다고 봄이 상당하므로, 반소원고 B는 반소피고를 상대로 E 운영과 관련하여 지출한 비용에 대한 반환을 구할 수 있다고 할 것이다.

비용상환청구권 행사의 범위

2019. 1.부터 E 운영 수익금에 대한 정산이 이루어지지 못한 사실, 이 사건 위임계약이 2019. 11. 18.자 반소피고의 해지 의사표시에 의하여 해지된 사실<3>은 앞서 본 바와 같으므로, 반소원고 B가 E 운영과 관련하여 지출한 비용 중 이 사건 위임계약에 따라 수임인에 준하는 지위에 있던 2019. 11. 30.<4>까지 발생 또는 지출한 비용에 대하여 그 비용상환청구권이 인정된다고 할 것이다.

을 제8호증의 기재, 이 법원의 청주세무서장에 대한 2022. 8. 19.자 과세정보제출명령에 대한 회신결과에 의하면, 사업소득금액에 대한 종합소득세 및 지방소득세는 반소원고 B가 이 사건 위임계약에 따라 E 사업주 명의로 등록되어 부과된 것으로, 2019년도 사업소득금액에 대한 종합소득세 및 지방소득세 중 2019. 11. 30.까지 발생한 기간에 대한 사업소득세 등 상당액 2,008,793원{= 17,970,539원(사업소득금액) × [4,484,582원(산출세액) ÷ 40,453,105원(종합소득금액)] × 1.1 × 11개월/1년}<5>이 위임사무 처리비용으로 인정된다. 다만, 반소원고 B가 구하고 있는 종합소득세 및 지방소득세 중 사업소득금액에 대한 부분을 초과하는 나머지 부분과 2019. 11. 30. 이후의 소득세 등 부분은 이 사건 위임계약에 따라 지출한 비용에 해당하지 아니하므로, 위 금액을 초과하는 소득세 등은 받아들이지 않는다.

2019년도 2분기 부가가치세 4,394,977원 부분에 관하여 보건대, 부가가치세의 매출세액은 해당 과세기간의 소득금액을 계산할 때 총 수입금액에 산입되지 아니하는 것인바, 반소원고 B는 매출액에서 부가가치세를 납부한 후 위와 같은 사업소득금액을 신고한 것이므로, 반소피고가 반소원고 B에게 위 부가가치세 상당의 돈을 지급하지 아니하였다고 하더라도 반소원고 B에게 손해가 발생하였다거나, 반소피고가 동액 상당의 이익을 얻었다고 보기는 어렵다. 따라서 반소원고 B는 위 부가가치세 상당의 돈에 대한 지급을 구할 수 없다.

그리고 2020년도 1분기 부가가치세 7,112,700원 및 2020년도 2분기 부가가치세 1,190,490원의 경우 이 사건 위임계약이 종료된 2019. 11. 30. 이후에 지출된 비용에 해당하므로, 2020년도 부가가치세는 이 사건 위임계약에 따라 수임인의 지위에서 지출한 비용이라고 볼 수 없다.

반소원고 B가 구하는 나머지 근로소득세, 건강보험료, 직원 미지급 급여, 대납 정수기 위약금 등은 모두 이 사건 위임계약이 종료된 2019. 11. 30. 이후에 지출된 비용에 해당하므로, 위 비용은 이 사건 위임계약에 따라 수임인의 지위에서 지출한 비용이라고 볼 수 없다.

소결론 따라서 특별한 사정이 없는 한 반소피고는, 반소원고 A에게 이 사건 구상금채무원리금 등 지급청구권 및 부가가치세 등 비용 관련 채권의 합계 57,542,895원(= 47,258,125원 + 10,284,770원) 및 이에 대한 지연손해금을, 반소원고 B에게 비용상환청구권 2,008,793원 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

반소피고의 항변에 관한 판단

반소원고들의 불법행위로 인한 손해배상채권 36,013,340원을 자동채권으로 한 상계항변 반소원고들이 E 운영 수익금 일부를 사적으로 유용하였다거나, 반소원고들이 위 유용 상당액에 대한 책임을 지겠다고 약정하였다는 반소피고의 주장에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제5, 6, 13호증, 갑 제14호증의1의 각 기재가 있다. 그러나 앞서 든 증거, 갑 제12호증, 을 제23, 24호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 반소피고가 제출한 증거만으로 반소원고들이 E 운영 수익금을 사적으로 사용한 것이 횡령에 해당하여 불법행위를 구성한다거나, 반소원고들이 반소피고에게 사적 유용액에 대한 책임을 지겠다고 약정하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 이와 전제를 달리하는 반소피고의 상계항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

‘사업자 주거래은행의 인증서를 발급받아 수시로 사업계좌에 접근하여 입출금 내역을 확인하였다.’는 내용의 반소피고의 2020. 10. 20.자 답변서 상의 진술, 갑 제6호증(녹취록)의 기재에 비추어 보면, 반소피고는 반소원고들이 위 사업자 주거래은행에 대한 카드를 발급받아 E 운영 수익금 중 일부를 개인적인 용도로 사용하는 것을 알고 있었음에도 이 사건 위임계약이 진행되는 약 6년 동안 이를 적극적으로 문제 삼거나 반환을 구하였던 적이 없었던 것으로 보인다. 그렇다면 반소피고는 반소원고들이 E 운영 수익금 중 일부를 개인적인 용도로 사용하는 것에 관하여 어느 정도는 용인하였던 것으로 판단할 수 있다.

또한 위 녹취록의 기재 내용에 의하면, 단지 E 운영 수익금을 반소원고들이 개인적으로 사용한 것이 맞는지 여부에 관한 추상적인 대화내용만이 확인될 뿐이고, 갑 제14호증의1(사실확인서)도 위 녹취록의 내용과 관련된 것에 불과하여, 위 녹취록 및 사실확인서만으로 반소원고들이 반소피고에게 ‘사적 유용 금액에 대한 책임을 지겠다.’고 확약하였다고 단정하기 어렵다.

반소원고들은 2022. 11. 10.자 준비서면을 통해 반소피고가 사적으로 유용했다고 주장하는 갑 제5호증에 기재된 36,013,340원 중 일부 금액만이 개인적인 용도에 사용된 금액에 해당하고, 위 금액마저도 반소원고들이 다시 계좌로 반환하였다는 취지로 주장하는데, 갑 제5, 12호증(계좌거래내역)의 각 기재에 의하면 반소원고 A이 다시 입금하거나, 반소원고 A의 보수에서 차감하는 방식으로 개인적인 용도에 사용한 돈을 반환한 것으로 보임에도, 반소피고는 이 부분에 관하여 구체적으로 반박하지 아니하고 있다(E 운영금 계좌에서 반소원고 A의 계좌로 입금된 내역 뿐만 아니라, 반소원고 A의 계좌에서 E 운영금 계좌로 입금된 내역도 상당수 존재하고 있음에도, 반소피고는 막연히 ‘반소원고들이 해당 금원을 개인적으로 사용하였다.’고 주장하고 있을 뿐이다).

반소피고가 반소원고들을 수사기관에 업무상배임, 업무상횡령 및 방조죄로 고소하였으나, ‘반소피고는 반소원고 A이 개인적인 용도, 직원 식사 등에 사업자 명의 신용카드를 사용하는 것을 알았음에도 반소원고 A을 8년간 고용한 것으로 볼 때, 위 용도로 사용하는 것에 대해 묵시적인 동의는 있었던 것으로 보이는 점, 반소피고 A이 개인적 용도에 사용한 내역을 월급으로 변제했다는 주장을 배척할 만한 증거가 없다는 점 등에 비추어 혐의를 인정할 수 없다.’는 이유로 반소원고들에 대하여 모두 불송치결정이 이루어졌다(을 제23, 24호증).

반소피고가 2019. 8. 7. 반소원고들을 상대로, 위 사적 유용금액의 반환을 구하면서, 위 금액을 2019. 8. 15.까지 상환하지 않을 시 법적조치를 진행하겠다는 내용의 상환독촉장을 보낸 사실은 있으나(갑 제13호증), 위 상환독촉장은 반소원고들이 사적 유용금액에 대한 반환의무가 있다는 반소피고의 일방적인 주장을 전제로 하는 것이어서, 단지 반소피고가 반소원고들을 상대로 상환독촉장을 발송하였다는 이유만으로 반소원고들의 반환책임이 발생한다고 볼 수는 없다.

수임인의 취득물 반환청구권 및 부당이득반환청구권 합계 52,538,234원을 자동채권으로 한 상계항변 가) 관련 법리 민법 제684조 제1항은 수임인은 위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 위임인에게 인도하여야 한다고 규정하고 있다. 이때 인도시기는 당사자 간에 특약이 있거나 위임의 본뜻에 반하는 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한 위임계약이 종료된 때이므로, 수임인이 반환할 금전의 범위도 위임 종료시를 기준으로 정해진다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2004다64432 판결 참조). 한편 수임인의 위임인에 대한 취득물 인도의무나 수임인의 위임사무 처리비용 상환방법 등에 관하여 위임계약에서 특별히 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위임계약이 종료된 때에 수임인이 위임사무의 처리로 인하여 얻은 총 수익에서 위임계약의 취지에 따라 위임사무의 처리를 위하여 지출한 총비용 등을 공제하고 남아 있는 수익이 있는 경우, 수임인은 위임인에게 이를 반환할 의무가 있다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다11295 판결 참조).

구체적 판단

반소원고들의 E 운영 수익금에 대한 위임인의 취득물 반환청구권 이 사건 위임계약에 따른 위임사무가 2019. 11. 30.에 최종적으로 종료된 사실, 그럼에도 반소원고들은 이 사건 건물이 2020. 12. 4. 반소피고에게 인도 집행될 무렵까지 E를 계속하여 운영하였던 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 반소피고는 2019. 1. 이전의 기간에 대하여 그 운영 수익에 대한 정산금을 지급받았음을 자인하고 있으므로, 반소원고들은 반소피고로부터 E의 운영을 위임받은 수임인으로서, 반소피고에게 2019. 1.부터 2019. 11. 30.까지의 기간의 대한 E 운영 수익금을 반환할 의무가 있다. 한편 반소피고는 이 사건 위임사무가 최종적으로 종료한 2019. 11. 30. 이후부터 반소원고들이 E 운영을 종료한 2020. 12. 4. 무렵까지의 기간에 대해서도, E의 무단 영업에 따른 운영 수익금을 부당이득의 반환으로 구하고 있으나, 이 사건 위임계약이 종료된 이후에는 반소원고들이 민법 제684조, 제738조에 따른 의무를 부담하지 아니하므로, 반소원고들이 이 사건 건물을 인도하지 아니한 채 E를 무단으로 운영하였다 하더라도 반소피고에게 운영 수익 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없는바, 이를 부당이득 반환으로 구할 수는 없다고 봄이 타당하다(다만 반소원고들이 위 기간 동안 이 사건 건물에 대한 반소피고의 임차권을 법률상 원인 없이 사용하여 그 차임 상당의 이익을 얻었다고 볼 수는 있으나, 반소피고는 반소원고들에게 이 사건 건물에 대한 차임 상당의 부당이득금의 지급을 구하고 있지 아니하고 있으며, 반소원고들은 이 사건 건물에 대한 차임을 전부 지급하였다고 주장하고 있을 뿐만 아니라, 반소원고들이 이 사건 건물에 대한 차임을 지급하지 아니하였다고 인정할 만한 증거도 보이지 아니하는바, 반소피고에게 차임 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다).

수익금의 범위 E 운영 수익금은 특별한 사정이 없는 한 E 운영에 따라 발생한 총 수입금액에서 필요경비를 공제하고 남은 금액이 된다고 할 것인데, 종합소득세 과세대상이 되는 사업소득금액은 객관적 증빙서류에 의하여 증명된 총수입금액에서 필요경비를 공제하는 방식으로 산정되므로<6>, 사업소득금액을 이 사건 위임계약에 따라 반소원고들이 반소피고에게 반환하여야 할 E의 운영 수익금으로 산정함이 타당하다. 그리고 청주세무서장의 2022. 8. 9.자 과세정보회신에 의하면, E의 2019년 사업연도 소득금액은 17,970,539원인 사실을 인정할 수

수익금의 범위 E 운영 수익금은 특별한 사정이 없는 한 E 운영에 따라 발생한 총 수입금액에서 필요경비를 공제하고 남은 금액이 된다고 할 것인데, 종합소득세 과세대상이 되는 사업소득금액은 객관적 증빙서류에 의하여 증명된 총수입금액에서 필요경비를 공제하는 방식으로 산정되므로<6>, 사업소득금액을 이 사건 위임계약에 따라 반소원고들이 반소피고에게 반환하여야 할 E의 운영 수익금으로 산정함이 타당하다. 그리고 청주세무서장의 2022. 8. 9.자 과세정보회신에 의하면, E의 2019년 사업연도 소득금액은 17,970,539원인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 사업소득금액 17,970,539원 중 2019. 11. 30.까지의 기간에 해당하는 사업소득 상당액 16,472,994원(= 17,970,539원 × 11개월/1년)<7>을 반소원고들이 반소피고에게 반환하여야 할 E 운영 수익금(이하 ‘이 사건 운영 수익금’이라 한다)으로 볼 수 있다. 한편 반소피고는 ‘2019. 5. 13.부터 2020. 11. 30.까지의 매출장부(갑 제11호증)에 기재된 총 현금매출액의 합계액은 72,419,500원인데, 반소원고들은 2021. 12. 10.자 준비서면을 통해 2019. 5.부터 2020. 11.까지의 현금입금 합계액이 43,860,500원이라고 밝히고 있으므로, 위 43,860,500원에 대해서만 현금영수증이 발행되어 부가가치세법상 현금매출로 신고 되었을 것이어서, 그 차액 28,559,000원(= 72,419,500원 – 43,860,500원, 위 매출장부에서 ’붉은색 원으로 표시한 부분‘의 합계액)이 누락된 현금 매출액이다.’라는 취지로 주장한다. 살피건대 이 사건 위임계약이 종료된 2019. 11. 30. 이후의 현금매출액에 대해서는 그 반환을 구할 근거가 없고, 2019. 11. 30.까지의 현금 매출액에 대해서는 위 매출장부의 기재 내용에 의하더라도, 반소피고가 현금매출 누락분이라고 주장하는 ’붉은색 원으로 표시한 부분‘ 중 상당 부분은 이미 총 매출액에 포함된 것으로 보이므로<8>, 위 금액이 매출액에서 누락되었다고 단정할 수 없다. 나아가, 반소피고의 주장만으로 반소원고들이 위 2021. 12. 10.자 준비서면을 통해 밝힌 현금입금액이 부가가치세법상 현금매출로 신고가 이루어진 금액에 해당한다거나, 위 매출장부에 기재된 현금매출액의 합계액이 72,419,500원이라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 반소피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

상계권 행사의 결과 반소피고와 반소원고들 사이에 충당방법에 관하여 약정하거나, 반소피고가 수동채권을 지정하여 상계하지 않았으므로, 상계충당의 순서는 민법 제477조에 따라야 한다. 그리고 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 다음 순서에 의하여 충당되어야 하는데, 채무 중에 이행기가 도래한 것과 도래하지 아니한 것이 있으면 이행기가 도래한 채무의 변제에 충당하고, 채무전부의 이행기가 도래하였거나 도래하지 아니한 때에는 채무자에게 변제이익이 많은 채무의 변제에 충당하며, 채무자에게 변제이익이 같으면 이행기가 먼저 도래한 채무나 먼저 도래할 채무의 변제에 충당하고, 변제이익이나 변제기가 같은 때에는 그 채무액에 비례하여 각 채무의 변제에 충당해야 한다(민법 제477조). 살피건대, 반소원고 A이 반소피고에 대하여 갖는 이 사건 구상금채무 원리금 등 지급청구권과 부가가치세 등 비용 관련 채권, 반소피고가 반소원고들에 대하여 갖는 E 운영 수익금 반환청구권은 모두 기한의 정함이 없는 채무로서 채권의 성립과 동시에 이행기가 도래한다. 따라서 반소원고 A의 위 각 채권은 반소원고 A이 이 사건 구상금채무를 부담하거나, 부가가치세 등 비용을 지출한 때에 각각 성립하여 그 이행기가 도래하였다고 할 것이고, 반소피고의 E 운영 수익금 반환청구권은 E 운영에 관한 이 사건 위임계약이 지속될 동안에는 매월 발생하므로, 이 사건 위임계약에 따른 위임사무가 최종적으로 종료된 2019. 11. 30. 그 이행기가 도래하였다고 할 것이다. 그런데 반소원고 A의 이 사건 구상금채무 원리금 등 지급청구권의 경우, 대출금 원금 30,000,000원 부분은 그 대출일인 2013. 11. 5. 성립하여 그 이행기가 도래하였다고 할 것이나, 지연손해금 내지 비용 17,258,125원 부분은 반소원고 A이 2022. 4. 12.자 반소청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여, 충북보증재단이 2022. 3. 28. 기준으로 작성한 을 제21호증(채무감면 안내문)에 기재된 채무액수를 토대로 구체적인 청구권의 액수를 특정한 것으로 보이는바, 위 신청서가 반소피고에게 도달한 2022. 4. 13.에 그 청구권이 구체화되어 이행기가 도래하였다고 할 것이다. 따라서 반소원고 A의 이 사건 구상금채무 원리금 등 지급청구권 중 대출금 원금 부분과 부가가치세 등 비용 관련 채권, 반소피고가 반소원고들에 대하여 갖는 E 운영 수익금 반환청구권은 2019. 11. 30. 상계적상에 있었다고 할 것인데, 반소피고의 상계 의사표시가 기재된 이 사건 2022. 5. 17.자 준비서면이 2022. 5. 18. 반소원고 A에게 송달된 사실은 기록상 분명하므로, 이에 따라 반소피고의 자동채권인 E 운영 수익금 반환청구권과 반소원고 A의 위 각 수동채권 중 이 사건 구상금채무 원리금 등 지급청구권 중 대출금 원금 부분과 부가가치세 등 비용 관련 채권은 그 상계적상일인 2019. 11. 30.로 소급하여 대등액의 범위에서 소멸하였고, 이에 따라 반소원고 A의 수동채권은 41,069,901원(= 40,284,770원<9> – 16,472,994원<10> + 17,258,125원<11>)이 남게 된다.

소결론 그렇다면 반소피고는, 1 반소원고 A에게 이 사건 구상금채무 원리금 등 지급청구권과 부가가치세 등 비용 관련 채권 중 위와 같이 상계로 소멸하고 남은 잔액 41,069,901원 및 그 중 이 사건 구상금채무 원리금 등 지급청구권 중 대출금 원금 부분과 부가가치세 등 비용 관련 채권액인 23,811,776원에 대하여는 위 상계적상일 이후로 원고가 구하는 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날인 2021. 6. 16.부터, 이 사건 구상금채무 원리금 등 지급청구권 중 지연손해금 내지 비용 부분 17,258,125원에 대하여는 이 사건 2022. 4. 12.자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2022. 4. 13.부터 반소피고가 각 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 이 법원의 판결 선고일인 2023. 1. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 2 반소원고 B에게 이 사건 위임계약에 따른 비용의 상환으로 2,008,793원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날인 2021. 6. 16.부터 반소피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 이 법원의 판결 선고일인 2023. 1. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.