청주지방법원 2023. 12. 8. 선고 2022나51981 판결

피고는 인력공급업, 미용서비스 교육사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 C의 대표자이고, 원고는 2013. 2. 18.부터 2019. 4.경까지 'D매장 E점'에서 미용사 업무를 수행하였던 자이다.

피고와 원고는 2018. 12. 31. 원고가 이 사건 동업계약을 해지하는 방식으로 2017. 12. 31.자로 이 사건 동업체에서 탈퇴하였음을 확인하는 내용의 동업해지계약서를 작성하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).

원고는 피고와 원고 사이에 근로관계가 성립하였음을 전제로 피고에게 원고가 위 'D매장 E점'에서 근무한 기간 동안의 퇴직금 지급 의무가 있다고 주장한다. 그러나 원고가 제출한 증거들 중 갑 제16, 17호증은 원고가 아니라 D매장 E점에서 근로하였던 다른 이들에 대한 것으로, 같은 업장에서 업무를 수행하였다고 하더라도 그것이 고용관계에 기한 것인지, 도급관계에 기한 것인지 여부는 사람마다 개별적으로 판단되어야 할 것이기에 이를 원·피고가 근로관계에 있었는지 여부를 인정할 증거라고 보기 어렵고, 나머지 원고가 제출한 갑 제7호증 등의 기재만으로는 원·피고 사이에 작성된 도급계약서에도 불구하고 그 계약의 실질이 근로관계라는 점, 즉 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고로부터 상당한 내용의 지휘·감독을 받아왔다는 사정 등을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고와 피고가 2014. 12. 1. 이 사건 동업체를 공동으로 운영하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 사실, 원고와 피고가 2017. 12. 31.자로 이 사건 동업계약을 해지하기로 한 사실, 이에 따라 지분금 명목의 돈 또한 2017. 12.월분(2018. 1. 12. 지급)을 마지막으로 더 이상 지급되지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면 이 사건 동업계약은 원고와 피고의 합의에 따라 2017. 12. 31.자로 적법하게 해지되었다고 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 동업계약 제7조에 따라 임대차보증금 중 원고의 지분 상당액인 8,000,000원, 시설투자금 4,667,250원(=9,334,500원<2> × 4년 미만 해지시 반환비율인 50%)원의 합계인 12,667,250원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 조합의 탈퇴자에 대한 채권은 잔존자에게 귀속되므로 잔존자는 이를 자동채권으로 하여 탈퇴자에 대한 지분 상당의 조합재산 반환채무와 상계할 수는 있다고 할 것이나(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693,49709 판결 등 참조), 앞서 든 증거 및 갑 제19호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실들, 즉 ① 이 사건 동업체의 2017년도 사업소득은 403,945,211원에 달하였는데, 이 중 원고의 지분비율에 따른 소득금액은 20,197,260원(403,945,211원 × 5%)였던 사실, ② 그럼에도 피고는 원고에게 위 기간 중 이의 절반에도 미치지 못하는 9,975,189원만을 지급한 사실, ③ 동업계약서 제4조에서 "이윤은 수익에서 비용[제세공과금]을 제한 금액으로 정하고 이 이윤을 "동업자"의 각 투자비율에 의거 배분하기로 하며, 배분에 있어 "기"(=원고)가 근무하지 못할 경우 수익분배를 하지 않으며 단 은행이자를 적용하여 지급한다."고 정하고 있는 사실, ④ 원-피고간 작성된 동업해지계약서상으로도 "동업계약기간에 발생한 수익분을 당시 지분율에 맞게 분배 받았기에 차후 동업계약기간에 대하여 아래 사항의 내용이 발생된다면 동업계약기간 중 지분자 지분을에 맞는 금액은 책임을 진다"고 기재되어 있는 사실 등을 종합하면 원고가 기지급받은 동업계약에 따른 수익은 이 사건 동업체의 영업상 발생한 수익에서 이미 발생한 비용(제세공과금 포함)을 공제한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 위 비용을 다시 공제하여야 한다는 취지의 피고의 주장 또는 이에 대한 정산금채권이 성립한다는 전제 하의 피고의 상계항변은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이기 어렵다.

설령 피고의 주장과 같이 이 사건 동업체가 이와 같은 조합채무를 부담하고 있다고 하더라도, 통상 조합의 경우 조합원의 임의탈퇴시 '탈퇴 당시의 조합재산상태'를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 할 것이고, 이러한 계산은 사업의 계속을 전제로 하는 것이므로 조합재산의 가액은 단순한 매매가격이 아닌 '영업권의 가치를 포함하는 영업가격'에 의하여 평가하되, 당해 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액의 비율에 의하는 것과는 달리 '조합내부의 손익분배 비율'을 기준으로 계산하여야 하는 것이 원칙인데(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693,49709 판결 등 참조), 이 사건 동업계약에서는 임의 탈퇴시의 정산방식에 있어서 이와 달리 임대보증금 중 지분율에 해당하는 금액은 그대로 반환하고, 기타 시설투자금액은 감가상각 등을 고려하여 반환함으로써 정산이 완료된 것이고, 이를 반환한 경우 임의로 탈퇴한 이는 다른 동업자에게 잔여재산분배청구권 등 어떠한 청구권도 행사할 수 없다는 취지로 규정하고 있다. 즉, 이는 조합원의 임의탈퇴시 '영업권의 가치' 등 잔존재산에 대해서는 기존 조합원들이 이를 보유하도록 하되, 대신 정액권 잔액금액과 같은 채무에 있어서는 이를 탈퇴 조합원이 아닌 기존 조합원들이 책임지도록 하는 내용의 약정으로 해석함이 상당하다. 따라서 이를 탈퇴자인 원고가 책임져야 한다는 취지의 피고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.

그렇다면 피고는 원고에게 위 12,667,250원 및 그중 8,667,250원에 대하여는 이 사건 동업계약 해지에 따른 정산금 반환을 구하는 취지의 원고의 2021. 8. 17.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 피고에게 도달한 다음 날인 2021. 8. 20.<5>부터, 나머지 4,000,000원에 대하여는 이를 구하는 원고의 2023. 9. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 피고에게 도달한 다음 날인 2023. 9. 8.부터 당심 판결 선고일인 2023. 12. 8.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날로부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 이 법원에서 원고가 확장한 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김미리(재판장) 황정환 정태식

각주1) 원고의 청구취지를 위와 같이 선해한다.

각주2) 10원 미만 버림

각주3) 한편 피고는 '임의탈퇴'와 '합의에 따른 해지'가 구분된다는 취지로도 주장하는 듯 하나, 동업계약서 제7조에서는 임의탈퇴에있어서 그 방식을 "동업계약 해지 통지서를 서면으로 통지하거나, 다른 동업자의 동업계약 해지승낙서를 수령하여야 한다."고정하고 있는바, 당사자 간의 합의해지에 따른 동업체에서의 탈퇴 또한 동업계약서상의 임의탈퇴에 해당한다.

각주4) 또한, 설령 피고의 주장과 같이 이 사건 동업계약이 동업기간의 만료로 종료되었다고 하더라도 동업관계가종료된 이상 동업관계의 청산에 따라 잔여재산을 분배하여야 하는 점에는 변함이 없으므로, 피고의 주장은 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다. 실제 을 제5 내지 7호증의 각 기재에 의하면, 피고는 2019. 11. 14. D매장 E점을 폐업하기 이전인 2019. 9. 23. 새롭게 H의 명의로 D매장 I점을 개업하였다.

각주5) 원고는 이에 대하여 원고가 탈퇴한 시점부터의 지연손해금을 구하고 있으나, 탈퇴조합원의 지분반환청구권은 탈퇴에 의하여이행기의 정함이 없는 채권으로 성립하는 것이고, 따라서 이에 대해서는 이행을 최고한 때부터 지체에 빠지게 된다.