춘천지방법원 강릉지원 2016. 5. 31. 선고 2015나1557 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, ① 제1심 판결 이유 중 제2면 제9행의 '갑 제 호증'을 '갑 제1호증의1 내지 4'로 고치고, ② 원고가 당심에서 거듭 또는 추가 주장하는 내용에 관하여 아래 제2항과 같이 판단하는 외에는 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

D이 계주로서 계원들과의 계금분쟁이 생기자, 평소 친하게 지내던 피고 B이 다른 채권자들(계원들)의 가압류 등이 있을 터이니 자기 앞으로 가등기를 해 놓으라고 권유하였고, D이 그 꼬임이 넘어가 피고 B에게 허위의 가등기를 해 준 것이지, 피고 B의 주장처럼 진정한 담보가등기는 아니어서, 피고 B 명의의 근저당권 대위등기는 무효이다.

뿐만 아니라, 피고 B은 D 소유이던 제2 부동산에 관한 가등기권자로서 D의 대위권에 기초하여 대위할 수 있을 뿐인데, D은 공동저당 목적 부동산 중 하나인 제2 부동산을 원고로부터 매수하면서 그 피담보채무를 인수하기로 한 제3 취득자로서 다른 공동저당 목적 부동산인 원고 소유의 제1 부동산에 관하여 공동저당권을 대위할 수 없으니, 피고 B도 마찬가지로 대위할 수 없고, 따라서 피고 B 명의의 근저당권 대위등기는 무효이다.

원고의 위 주장사실에 부합하는 듯한 증거로는 제1심 증인 D의 증언 및 갑 제5호증(D이 피고 B을 상대로 춘천지방법원 속초지원 2012가단1124호 사건의 소장 사본), 갑 제8호증(춘천지방법원 속초지원 2012가단1124호 사건의 D측 증인 G에 대한 증인신문조서 사본)의 각 기재가 있다.

그러나 위 각 증거를 비롯하여 갑 제1호증의 5, 갑 제7, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① D이 피고 B을 상대로 제기한 가등기말소청구소송(춘천지방법원 속초지원 2012가단1124호, 춘천지방법원 강릉지원 2013나86호, 대법원 2013다43284호) 사건에서 피고 B 명의의 위 가등기가 통정허위표시로서 무효라는 등의 D 측 주장이 배척되고, 오히려 '피고 B이 2009. 5.경부터 D에게 지속적으로 돈을 대여하던 중 위와 같이 가등기를 마쳤고, 피고 B이 춘천지방법원 속초지원 2011가합619호 대여금 청구의 소를 제기하였다가 승소판결을 선고받아 그 판결이 확정되었는데 그 승소금액이 3억 4,200만 원을 초과하며, 피고 B이 가등기필증을 보관하고 있는 점에 비추어 보면, 피고 B 명의의 위 가등기는 D이 피고 B으로부터 돈을 차용하던 중에 기존 내지 장차 발생할 채권을 담보하기 위한 것으로 봄이 타당하다'는 이유로 D의 청구를 기각하는 판결이 확정된 사실, ② 피고 B은 제2 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 임의경매절차를 진행한 후에도 자신의 채권을 전액 회수하지 못하였다는 이유로, 위 대여금청구소송의 승소 확정판결금 중 28,275,430원과 이에 대한 2014. 4. 7.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 청구채권으로 하여 2014. 9.경 원고 소유인 제1 부동산에 관하여 이 사건 근저당권 대위등기에 기하여 임의경매 신청을 제기한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에서 본 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 피고 B 명의의 위 가등기는 피고 B의 D에 대한 대여금채권을 담보하기 위한 것으로서 위 대여금청구소송의 확정판결금도 그 피담보채권에 포함된다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 중 일부 부동산의 경매대가를 먼저 배당하는 때에는 저당권자로서는 그 채권전부의 변제를 받을 수 있고, 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 공동저당목적물 전부의 경매대가를 동시에 배당하는 때에 변제받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 실행할 수 있는바(민법 제368조), 담보가등기는 경매절차에서 저당권과 동일하게 취급되는 것으로서(가등기담보 등에 관한 법률 제12조 내지 제16조 등 참조) 실질적으로는 담보권과 유사한 측면이 있으므로, 담보가등기권자에게도 민법 제368조에서 정한 법리가 적용된다고 봄이 타당하다.

한편 D이 원고로부터 공동저당 목적물 중 하나인 제2 부동산을 매수하면서 그 피담보채무를 인수하기로 하였으나 채권자의 승낙을 받지 못함으로써 채권자에 대한 관계에서 채무인수의 법적 효력이 발생하지 못하였지만 D과 원고의 내부적 관계에서는 그 채무의 변제책임이 D에게 있는 것이어서 D이 취득한 제2 부동산이 매각되어 근저당권의 피담보채무가 변제된 경우에 D이 원고에 대한 위와 같은 내부적 관계로 인하여 원고 소유의 다른 공동저당 목적물인 제1 부동산에 관하여 민법 제481조에 의한 변제자대위에 대한 근저당권 대위 취득을 주장하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 볼 여지는 있다. 그러나 피고 B은 등기상 공동저당 목적물 중 하나인 제2 부동산의 제3취득자에 불과한 D에 대하여 위 부동산에 관한 가등기담보권을 취득하였는바, 피고 B으로서는 제2 부동산이 매각되더라도 등기상 공동저당권의 피담보 채무자인 원고 소유의 제1 부동산에 관하여 D이 변제자대위의 법리에 의하여 공동저당권을 대위 취득하고 자신은 위와 같은 D이 대위 취득한 공동저당권을 물상대위의 법리에 따라 대위 행사할 수 있을 것이라는 판단 하에 위와 같은 가등기담보권을 취득하는 것이므로, 피고 B이 원고에 대하여 위와 같은 근저당권 대위 취득을 주장하는 것은 허용된다고 봄이 타당하고, D의 위와 같은 주장이 신의칙상 허용될 수 없다고 하여 피고 B의 위와 같은 주장마저 허용되지 않는다고 볼 수는 없다(결국 피고 B이 근저당을 대위취득하는 것은 민법 제368조에 근거한 것이 아니라 위와 같은 변제자대위 및 물상대위에 근거한 것이다).

따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 주진암(재판장) 노한동 조민혁