주문
원고들이 이 법원에서 교환적으로 변경한 피고들에 대한 청구와 선택적으로 추가한 피고 E에 대한 청구를 모두 기각한다.
소송 총비용은 원고들이 부담한다.
이유
기초 사실
원·피고와 주식회사 F의 관계
주식회사 F(변경 전 상호: G 주식회사, 이하 ‘F’라고만 한다)는 시멘트 제품의 제조, 유통 등의 사업을 목적으로 설립된 주식회사로 삼척시 소재 H, I, J광구로부터 채광된 석회석과 고령토를 K광구에서 분쇄한 뒤 F 삼척공장에서 시멘트로 제조하여 판매하는 사업을 하였다.
피고 유한회사 D(이하, ‘피고 회사’라고만 한다)은 F에서 위 삼척공장의 기계 점검, 청소, 시멘트 선적․수송 등의 업무를 도급받아 수행하였다.
원고 A는 2011. 7. 6.에, 원고 B은 2007. 7. 5.에 각 피고 회사에 입사하여 F 삼척공장 등에서 근무했던 근로자들이고, 피고 E은 2011. 10. 5. 피고 회사의 대표자 이사로 취임하여 현재까지 재직 중인 사람이다.
F의 시멘트 제조과정과 피고 회사의 담당 업무
F의 시멘트 제조과정은 ‘채광공정 → 원료공정 → 소성공정 → 완성 및 출하공정’으로 구분되는데, 공정별 구체적 업무 내용은 다음 표와 같다.
(생략)
각 공정은 대부분 컨베이어로 연결되어 있는데, 중앙통제실(Central Control Panel, 이하 &aposCCP&apos라 한다)에서는 자동화<1>되어 있는 컨베이어와 각 공정의 기계를 운전하고 감시하였다. 나아가 CCP 근무자는 CCP에 설치된 모니터를 통해 주요 작업장소와 현장의 CCTV 영상을 볼 수 있었으며, 공정에 이상이 발생할 경우 적색등이 켜지기 때문에 이상 유무를 바로 확인할 수 있었다. 이를 통하여 CCP 근무자는 현장 작업자에게 이상 상황 발생에 따른 조치 지시, 기계 유지와 보수 작업 지시, 원료 혼합비율 지시 등을 하였다. 한편 CCP는 총 11개<2>가 설치되어 있다.
피고 회사 소속 근로자들은 원료공정부터의 업무를 담당하였는데, 구체적으로는 기계 점검․보수, 원료 및 연료의 치장, 품질관리를 위한 시료 채취, 자재창고 관리, 조경관리, 시멘트 출하와 선적 등의 업무를 담당하였다.
파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다)위반을 둘러싼 분쟁
피고 회사와 F의 또 다른 하수급업체인 주식회사 L(이하, ‘L’이라고만 한다)은 F와 1년 단위로 도급계약을 체결하고 매년 갱신하는 방법을 취하였는데, 2015년도 도급계약을 위하여 L이 제출한 도급비 견적을 F 측에서 수용할 수 없어 도급계약을 해지한다는 통보를 하였고 이에 따라 L은 더 이상 사업의 지속이 불가능하다는 이유로 소속 근로자들에게 2015. 2. 28.부로 근로계약관계를 종료한다는 통고를 하였다.
L 소속 근로자들은 L의 근로계약관계 종료 통보에 대해 실질적으로 F의 해고에 해당한다고 주장하면서 강원지방노동위원회에 부당해고 구제신청 등을 하였다. 강원지방노동위원회는 2015. 6. 5. F와 L의 근로자들 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였으므로 F의 노무대행기관에 불과한 L이 소속 근로자들에게 근로계약관계 종료를 통보한 것은 F의 부당해고에 해당한다는 이유로 구제신청을 받아들였다. 이에 대해 F가 불복하였으나 중앙노동위원회 역시 2015. 11. 17. F와 L 소속 근로자들 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다는 이유로 F의 재심신청을 기각하는 판정을 하였다.
원고들을 비롯한 피고 회사와 L 소속 근로자들은 F를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2015가합516521, 2016가합13852(병합)호로 ① 형식적으로 피고 회사 또는 L과 근로계약을 체결하였지만, 피고 회사와 L은 사업주로서의 독립성을 결하여 F의 노무대행기관에 불과하고 실제로는 F가 직접 사용․지휘하여 근로를 제공받았으므로 묵시적인 근로계약관계가 성립하였음을 전제로, 이미 피고 회사에서 자발적으로 퇴직한 원고 B을 제외한 나머지 근로자들이 F의 근로자지위에 있다는 점에 대한 확인을 구하고, F가 단체협약과 취업규칙에 따라 근로자들에게 지급해야 하는 임금, 퇴직금과 근로자들이 피고 회사 또는 L에서 받은 임금, 퇴직금의 차액을 구하고(주위적 청구), ② 위 근로자들과 F 사이에 근로자파견관계가 성립하였음을 전제로, 구 파견법(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라 한다)에 따라 F의 근로자지위를 갖게 된 근로자들은 미지급 임금과 퇴직금 청구권, 개정 파견법(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정파견법’이라 한다)에 따라 F를 상대로 고용의 의사표시를 구할 수 있는 근로자들은 손해배상청구권에 각 기초하여 동종 또는 유사업무를 담당하는 F의 근로자가 수령하는 임금 등에서 피고 회사 또는 L 소속 근로자들이 L 또는 피고 회사로부터 받은 임금 등을 공제한 돈의 지급을 구하는(예비적 청구) 소를 제기하였다.
위 법원은 2016. 12. 20. 주위적 청구에 관하여, 피고 회사와 L의 존재가 형식적․명목적인 것에 지나지 아니하여 원고들과 F 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다고 단정할 수 없다는 이유로 받아들이지 아니하였으나, 예비적 청구에 관하여는 원고들이 피고 회사나 L에 고용된 후 F로부터 직접 지휘․감독을 받는 근로자파견관계에 있었음을 인정한 후, 원고들의 경우 개정파견법에 따라 최초 입사일로부터 2년이 초과되는 날(원고 A는 2013. 7. 6., 원고 B은 2009. 7. 5.)에 고용의무가 발생하였다고 보고, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 위와 같이 사용사업주를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 이와 아울러 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금(원고들과 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자에게 지급되는 임금과 위 원고들이 피고 회사나 L로부터 받은 임금과의 차액 상당)을 청구할 수 있다고 인정한 후, 원고 A에 대한 손해배상액수로 2013. 7.부터 2016. 3.까지의 임금 등 차액 상당인 43,110,843원을, 원고 B에 대한 손해배상액수로 2013. 4.부터 2016. 3.까지의 임금 등 차액 및 퇴직금 차액 상당인 70,221,464원(임금 등 차액 59,254,267원, 퇴직금 차액 10,967,197원)을 인정하는 판결을 선고하였다.
원고 A의 항소<3>로 인한 위 소송의 항소심[서울고등법원 2017나2005264, 2005271(병합)]에서 원고 A는 예비적 청구를 제1예비적 청구와 제2예비적 청구로 교환적으로 변경하면서, 제1예비적 청구로 ① 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다) 제21조 제1항 위반을 이유로 하는 2011. 8.부터 2013. 6.까지의 임금차액 35,827,917원의 손해배상청구, ② 파견법 제21조 제1항 위반을 이유로 하는 2016. 4.부터 2017. 10.까지의 임금차액 25,435,063원의 손해배상청구, ③ 파견법 제21조 제1항 위반을 이유로 하는 5,000,000원의 위자료 청구를, 제2예비적 청구로 ㉠ 제1예비적 청구 중 위 ①항과 동일한 청구, ㉡ 근로자파견관계 인정에 따른 고용의무 위반을 이유로 하는 2016. 4.부터 2017. 10.까지의 임금차액 25,435,063원의 손해배상청구를 하였다.
위 항소심 법원은 주위적 청구에 대해서는 제1심과 같은 취지로 기각하고, 제1 예비적 청구에 대하여 F의 원고 A에 대한 고용의무일이 2013. 7. 6.임을 인정한 후, 파견법 제21조 제1항을 위반한 불법행위에 기하여 2011. 8.부터 2013. 6.까지의 임금차액 상당 손해배상청구에 대해서는 F가 2013. 10. 17. 회생개시결정을, 2014. 3. 18. 회생계획인가결정을 받았는데 원고 A가 채권자목록에 기재되어 있지 않고 원고 A도 회생채권신고를 하지 아니하였으므로 위 손해배상채권은 실권되어 청구가 부적법하다고 판단하고, 2016. 4.부터 2017. 10.까지의 임금차액 25,435,063원의 손해배상청구에 대하여서는 F가 파견법 제21조 제1항 위반에 따른 손해배상으로서 위 임금 차액을 지급할 의무를 부담한다고 보고 모두 인정하였으며, 위자료 청구 부분은 회생절차개시결정이 있기 전인 2013. 10. 16. 이전의 차별적 처우로 인한 위자료 청구권은 실권되었으므로 부적법하고, 그 후의 차별적 처우로 인한 위자료 청구 부분은 복리후생, 근로시간 등 임금을 제외한 나머지 근로조건과 관련하여 피고가 구체적으로 어떠한 내용으로 원고에 대한 차별적 처우를 하였는지에 관한 원고의 주장․증명이 없고, 임금 차액에 대한 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정에 대한 원고의 주장․증명이 없다는 이유로 받아들이지 않는 판결을 선고하였다[제2 예비적 청구 중 ㉠ 부분은 제1 예비적 청구와 동일한 청구이고, ㉡ 부분은 선택적 병합관계인데 제1 예비적 청구를 인용하였다는 이유로 별도로 판단하지 아니함]. 위 판결에 대하여서는 F가 상고하여 현재 상고심 계속 중이다.
원고 A는 2017. 10. 15. 위 1심 판결의 인용금액 43,110,843원을, 2018. 11. 9. 위 항소심 판결의 인용금액 25,435,063원을 각 지급받았고, 원고 B은 2017. 10. 15.경 위 1심 판결의 인용금액 70,221,464원을 지급받았다(이하, 위 1심과 항소심 사건을 ‘선행소송’이라고 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 14, 25, 38호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
청구원인에 관한 판단
원고들의 주장
피고 회사는 파견법 제21조의 차별적 처우 금지의무를 위반하였으므로, 피고 회사는 원고들에 대하여 민법 제750조의 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다. 그리고 피고 회사의 대표인 피고 E은 피고 회사의 위와 같은 불법행위를 교사 또는 방조하였으므로 공동불법행위자로서 피고 회사와 공동하여 원고에게 손해배상책임을 부담한다.
피고 E은 고의 또는 중대한 과실로 임무를 해태하여 피고 회사가 파견법 제7조와 제21조를 위반하는 행위를 하도록 하였으므로, 피고 E은 원고들에 대하여 상법 제567조, 제401조에 기한 손해배상책임을 부담한다.
따라서 피고들은 공동 또는 연대하여 원고 A에게 2011. 11.부터 2013. 6.까지의 임금차액 상당 손해배상금 30,055,085원, 원고 B에게 2011. 11.부터 2013. 3.까지의 임금차액 상당 손해배상금 26,481,088원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(손해배상을 구하는 범위는 피고 E이 피고 회사의 이사로 선임된 무렵 이후부터 선행소송에서 인정된 기간의 이전에 해당하는 기간의 임금차액 상당임).
피고 회사에 대한 손해배상청구에 관한 판단
앞서 제시한 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거만으로 피고 회사가 파견법 제21조의 차별적 처우 금지의무를 위반하여 원고들에 대하여 불법행위를 하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 회사의 불법행위를 전제로 한 원고들의 주장은 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.
피고 회사가 원고들을 비롯한 피고 회사의 근로자에게 F에서 도급받은 업무를 수행하게 한 행위가 파견법을 위반한 불법행위에 해당하려면, 피고 회사가 근로자에게 업무를 수행하게 한 것이 실질적으로는 근로자파견에 해당한다는 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 파견법에 따른 규제를 회피하기 위해 F에서 도급받은 업무를 수행하는 형식으로 근로자가 F의 업무를 하게 했다는 사실이 증명되어야 한다. 그런데 원고들이 제출한 증거만으로는 위와 같은 사실이 증명되었다고 보기 어렵다.
피고 회사는 F에서 생산, 출하, 후생라인과 관련된 업무를 도급받았고, 도급받은 업무를 수행하기 위해 원고들을 비롯한 근로자를 고용하여 고용계약에 따라 원고를 비롯한 근로자에게 임금을 지급하였다. 피고 회사가 파견법 제21조의 차별적 처우 금지의무를 위반하려면 피고 회사가 F에서 도급받은 업무를 수행한 행위가 실질적으로는 근로자파견에 해당한다는 사실, 합리적 이유 없이 피고 회사의 근로자를 F에서 동일한 업무를 수행하는 근로자와 차별한다는 사실을 알았거나 알 수 있었어야 한다. 피고 회사가 피고 회사의 근로자에게 F에서 도급받은 업무를 수행하게 한 행위가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 구체적인 사실관계에 대한 법적 판단의 영역에 해당한다. 피고 회사도 이에 대한 법적 판단을 받기 전에는 도급받은 업무를 수행한 행위가 근로자파견에 해당한다는 사실을 알았다고 보기 어렵고, 피고 회사가 F에서 동일한 업무를 수행하는 근로자의 임금을 알면서도 피고 회사의 근로자들을 합리적 이유 없이 차별적으로 대우했다는 사실을 인정할 만한 자료도 없다.
파견법 제21조 제1항, 제2항의 차별금지규정의 문언 내용과 입법 취지 등을 고려하면, 사용사업주가 파견근로자와 비교 대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교 대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성하기는 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 참조). 그러나 사용사업주의 불법행위를 인정한 취지는 사용사업주가 실질적으로는 근로자파견을 받는 것에 해당하는데도 다른 형식을 통해 근로자파견을 받아 파견법을 잠탈하려는 것을 방지하고자 함에 있고, 사용사업주의 행위가 불법행위를 구성한다고 해서 곧바로 파견사업주의 행위도 불법행위를 구성한다고 보기는 어렵다.
피고 E에 대한 손해배상청구에 관한 판단
공동불법행위에 기한 손해배상청구
앞서 본 바와 같이 피고 회사의 원고들에 대한 불법행위에 기한 손해배상책임을 인정할 수 없으므로, 피고 회사의 불법행위를 전제로 한 원고들의 위 주장은 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.
상법 제567조, 제401조에 의한 손해배상청구
유한회사의 이사에게도 준용되는 상법 제401조에 따라 회사의 임원인 이사가 고의 또는 중대로 과실로 그 임무를 게을리하여 회사의 업무를 집행하였고, 이러한 회사의 업무집행으로 인해 제3자에게 손해가 발생하면, 이사가 제3자의 손해를 배상할 책임을 진다. 피고 E의 원고들에 대해 상법 제401조에 기한 손해배상책임은 피고 회사가 원고들에 대하여 손해배상책임이 있음을 전제로 하는 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고 회사의 원고들에 대한 손해배상책임을 인정할 수 없으므로 이를 전제로 한 원고들의 위 주장도 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.
또한, 갑 제45 내지 51호증의 기재만으로는 피고 E이 피고 회사의 근로자가 비교 대상 근로자와 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 이를 알 수 있었는데도 피고 회사의 근로자가 적은 임금을 지급받도록 피고 회사의 업무를 집행한 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
결론
그렇다면 원고들이 이 법원에서 교환적으로 변경한 피고들에 대한 청구와 선택적으로 추가한 피고 E에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(피고 E에 대해서는 민법 제750조에 기한 손해배상을, 피고 회사에 대해서는 상법 제567조, 제210조에 기한 손해배상 또는 피고 E의 사용자로서 민법 제756조의 사용자책임에 기한 손해배상을 구하는 구소가 이 법원에서 청구의 교환적 변경으로 각 취하됨에 따라 이에 대한 제1심판결은 모두 실효되었다).
판사 백대현(재판장) 이재민 고병용
각주1) 석회석 채광 후 조쇄기에 투입되는 단계까지는 착암기, 굴착기, 덤프트럭 등이 사용되었는데, 조쇄기 투입 이후 단계부터 컨베이어 등 자동화된 설비를 통하여 시멘트 제조공정이 이루어졌다.
각주2) CCP는 K광구에 2개(J광구까지 관리), H, I광구에 각 1개, 삼척공장 내에 있는 ‘생산 1팀’에 3개, ‘생산 2팀’에 1개, ‘제품팀’에 2개, ‘물류(연료)팀’에 1개, 총 11개가 설치되어 있다. ‘생산 1팀’, ‘생산 2팀’에는 원료분쇄기(원료밀), 원료 사일로(Silo), 소성로(키른, Kiln)로 이루어진 라인들이 있으며, ‘제품팀’에는 시멘트 분쇄기(시멘트밀)와 시멘트 저장소가 자리 잡고 있다.
각주3) 다른 근로자들과 F도 항소하였으나, 원고 A를 제외하고는 모두 취하하였다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.