춘천지방법원 2018. 6. 15. 선고 2016노66 판결

피고인들

사실오인 및 법리오해

피고인들의 업무상배임 부분과 관련하여, 주식회사 D(이하 ‘D’라 한다)가 주식회사 AL(이하 ‘AL’라 한다)와 체결한 용역계약 중 일부가 허위라거나 용역비가 과장되었다는 사정만으로는 D가 현물출자한 C 태양광발전소 건설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 객관적 가치가 검사 주장과 같은 액수만큼 과대평가되었다고 보기 어렵다.

피고인들의 각 납입가장으로 인한 상법위반 부분과 관련하여, 각 공소사실 기재와 같이 금원이 이체된 사실은 있으나, 그것은 피고인 B과 주식회사 F(이하 ‘F’라 한다) 또는 D 사이의 용역계약에 따른 대금 지급 등 금전거래 관계의 정산에 따른 것이어서 주금납입을 가장한 것이 아니다.

피고인들의 차입금 변제 명목 업무상횡령 부분과 관련하여, F의 합자회사 AU(이하 ‘AU’이라 한다)에 대한 약 5억 원 차용금 채무는 D도 함께 변제할 책임이 있었고, F가 D에게 지급한 480,472,310원 중 2억 2,550만 원은 D가 AU에게 추후 변제하기로 한 것이며, 그 후 AU로부터 그 대여금 채권을 양수한 AV이 2억 2,550만 원을 피고인 B으로부터 지급받기로 하고 F의 채무를 면제해 주었으므로, 피고인들에게 업무상횡령죄가 성립한다고 볼 수 없다.

양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

검사

사실오인 및 법리오해

피고인들의 용역비 명목 업무상횡령 부분과 관련하여, 2012. 4. 25. 무렵부터 2013. 4. 23. 무렵까지 F 명의 은행계좌로부터 피고인 B 명의 은행계좌로 송금된 금원은 모두 현금으로 인출되었는데, 그 금원이 피고인 B이 실제로 수행한 용역에 따른 대가 명목으로 지급되었음을 인정할 만한 아무런 증빙자료가 없으므로, 이 부분 금원들에 관하여 업무상횡령죄가 성립한다.

피고인 B의 업무상횡령 부분과 관련하여, AL는 2010. 10. 10. 무렵 AU과 5억 원 상당의 준공도서 작성 용역계약을 체결하였고, 그 계약에 따른 용역비 명목으로 2013. 11. 12. 무렵 2억 5,000만 원, 2013. 12. 9. 무렵 2억 원을 각 지급받은 다음, 피고인 B에게 2013. 11. 13. 무렵 1억 2,000만 원, 2013. 12. 9. 무렵 1억 원을 각 지급하였는데, 피고인 B은 AL 측과 공모하여 그 용역비를 부풀린 다음 일부 금원을 되돌려 받은 것이므로 업무상횡령죄가 성립한다.

양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인들의 업무상배임 부분에 관한 판단 이 부분 공소사실에 대하여 업무상배임죄가 성립하려면, D가 현물출자로 인정받은 44억 원 부분이 공소사실 기재와 같이 피고인들의 허위서류 제출 등을 통해 4억 8,640만 원 상당액만큼 과대평가된 것이어서 실제로는 D가 현물출자한 이 사건 사업의 객관적 가치가 44억 원에 미치지 못한다는 점이 전제되어야 한다. 그런데 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 고려해 보면, D가 AL와 체결한 여러 용역계약 중 일부가 허위라거나 그 용역비가 다소 과장되었다는 사정만으로는 D가 현물출자한 이 사건 사업권의 객관적 가치가 44억 원에 미치지 못한다거나, 검사가 미달된다고 주장하는 그 4억 8,640만 원 상당액만큼 D가 재산상 이익을 취득하고 같은 액수만큼 F가 손해를 입었다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인들의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 타당하다. 1 가 D가 2013. 4. 17. F의 자본금을 증자하는 과정에서 D, C군, I 주식회사, J 주식회사, H 주식회사(이하 ‘H’이라 한다) 등 출자자들 사이에 주주협약이 체결되었는데, 그에 따르면 현물에 대한 평가는 C군 또는 대주단이 적정하게 선임한 감정평가법인의 평가 결과를 1차 기준으로 하여 현물출자 등 법령에서 정한 출자절차를 이행하되, 해당 결과에 대해 다른 당사자들이 이의를 제기한 경우 그때까지 제출된 1차 및 2차 평가결과의 평균금액으로 확정하게 된다(주주협약 제7조 제3항). 나 이 사건 사업권의 가치를 평가한 CR감정평가법인은 1차 감정평가에서 45억 원으로, 2차 감정평가에서 44억 원으로 평가하였으므로 주주협약 제7조 제3항에 따라 그 평균인 44억 5,000만 원을 현물출자 평가액으로 확정하여야 함에도 이 사건 현물출자 가액은 44억 원으로 정해졌다. 다 회계법인 CP가 작성한 비용실사보고서에 따르면, 2007. 11.부터 2009. 12.까지의 인건비만 포함하여 산정한 것으로 기재되어 있는데, 그 회계법인 소속 직원으로서 이 사건 사업의 비용실사를 담당한 CQ은 이 법원에서 증인으로 나와 “피고인 A로부터 ‘비용실사를 요청한 측이 원했던 액수가 있었고, 그 금액을 맞추기 위해 인건비를 계산하다 보니 일부 기간의 인건비만 포함하기로 했다’고 전해 들었다”고 진술하였다. 위와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 주주들이 이 사건 사업권의 가액을 44억 원으로 정하기로 합의하였을 가능성을 배제할 수 없다. 2 감정평가를 함에 있어 이 사건 사업권에 대하여는 이른바 ‘원가법’이 적용되었는데, 관련 규정에 따라 이 사건 사업권에 대하여 이른바 ‘수익환원법’을 적용할 경우 그 가치가 44억 원을 상회할 가능성을 배제할 수 없고, CR감정평가법인에서 근무하면서 이 사건 사업권의 가액을 감정한 V도 원심 증인으로 나와 “원가법으로 감정할 경우 적정한 가치를 판정하지 못하는 오류가 발생할 수 있다”고 증언하였다(소송기록 371쪽). AW 주식회사가 작성한 사업성 평가보고서에 의하더라도 이 사건 사업의 순 현재 가치가 227억 5,400만 원(할인율 7% 가정)에 이르는 것으로 산정되었다. 이 사건 사업권에 대하여 원가법을 적용한 감정평가 결과가 오류 없이 그 적정가치를 제대로 반영하였음을 뒷받침할 만한 충분한 자료는 보이지 않는다. 3 한편, V는 원심 법정에서 “회계법인 CP의 비용실사보고서에 기초하여 감정하였다”고 증언하였고(소송기록 373쪽), 그 비용실사보고서는 2007. 11.부터 2009. 12.까지(그 중 8개월분의 급여 제외)의 인건비만 산정함으로써 일부 인건비가 누락되어 있는데, 그에 따르면 D의 1년 인건비 총액은 3억 230만 원(= 대표이사 7,000만 원 + 총무이사 4,800만 원 + 관리직원 2인 합계 8,400만 원 + 회계 2,880만 원 + D 관리이사 5,400만 원 + D사무소 직원 1,750만 원)이므로(증거기록 6187쪽), 그 누락된 2010. 1.부터 2013. 1.까지 약 3년간의 인건비가 9억 690만 원에 달하여 검사가 과대평가되었다고 주장하는 금액(4억 8,640만 원)을 상당히 초과한다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 사업권의 가치가 44억 원을 상회할 가능성을 배제할 수 없다. 4 현물출자로 평가된 이 사건 사업권의 가치 44억 원은 사업의 전체적인 가치를 평가한 것이지, 개별 지출내역을 일일이 합산하여 반영한 것으로 보이지는 않으므로(이는 F의 증자 당시 이 사건 사업권에 대한 평가액이 44억 원으로서 1억 원 단위로 평가된 것과는 달리, C군의 부동산에 대한 평가액이 1,679,106,400원으로서 100원 단위까지 평가된 것을 보더라도 그렇다), 일부 개별 지출내역에 잘못이 있다는 사정만으로 현물출자 전체 가치가 과대평가되었다고 단정하기는 어렵다. 5 나아가 관련 문서 등 객관적인 자료와 관련 증인들의 증언내용에 비추어 볼 때, 항공사진측량, 인허가 및 토목설계, 입목축적조사 등의 용역에 관한 계약내용이 전부 허위라고 단정하기는 어렵고, 다소 미흡하기는 하지만 실제로 일부 용역이 수행되기도 하였다.

피고인들의 각 납입가장으로 인한 상법위반 부분에 관한 판단

납입가장죄의 주체에 해당하는지 여부에 관한 판단(1억 5,000만 원 부분) 가) 기록에 의하면, 피고인 A는 F의 설립과 동시에 감사로 등재되었으므로(피고인들도 2018. 3. 5.자 변호인 의견서를 통해 ‘피고인 A는 F 설립이 진행 중이던 2012. 4. 19. 발기인총회에서 감사로 선임되었다. 2012. 4. 20. F의 설립등기가 마쳐지면서 함께 등기되었을 것으로 추측된다’는 취지로 주장하여 이 부분 사실관계 자체는 다투지 않는다), 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항에 따른 납입가장죄의 주체에 해당한다. 회사 신설의 경우 감사는 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항의 주체에 해당하지 않는다는 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 한편, 피고인들 및 변호인의 주장과 같이 회사 신설의 경우 감사는 납입가장죄의 주체가 될 수 없다고 하더라도, 기록에 의하면 피고인 A는 이 사건 사업의 시행사인 D의 최대주주이자 실제 운영자로서 이 사건 사업을 위해 특수목적법인인 F를 설립하였고, 그 과정 전반에 실질적으로 관여하였으며, 그 설립 진행 중 발기인총회에서 감사로 선임되기까지 하였는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인 A는 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항에서 정한 “기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인”으로서 납입가장죄의 주체에 해당한다고 보인다.

피고인 B의 경우, 이 부분 범행일시인 2012. 4. 30. 무렵 상법 제622조 제1항에 따른 납입가장죄의 주체에 해당한다고 볼 만한 증거가 없으나, 신분 없는 자가 신분 있는 자와 공동하여 신분범을 범한 때에는 신분 없는 자도 형법 제33조, 제30조에 의하여 공동정범이 성립하는바(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1663 판결 참조), 기록에 의하면 피고인들은 F 설립 이전부터 함께 이 사건 사업을 진행해왔고, 그 과정에서 피고인 B은 피고인 A가 실질적으로 운영하는 F의 설립과정에서 깊이 관여하였는데, 그 주금을 납입함에 있어 AM의 대표 K으로부터 2억 원을 차용해오는 핵심적인 역할을 분담하였다. 피고인 A는 이 사건 사업을 진행하면서 평소 피고인 B과 기술적.경제적으로 긴밀하게 협조하는 사이였고(피고인 B은 아파트를 매수하면서 피고인 A의 딸인 AK 명의로 소유권이전등기를 마친 사실도 있었다), F 설립 이후에도 피고인 A는 감사 내지 사내이사로, 피고인 B은 감사로 각 취임하여 함께 회사 운영 및 자금 관리에 직접적으로 관여하였다. 그 밖에 피고인 B의 지위와 역할, 범행에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 피고인들에게는 이 부분 납입가장행위에 대하여 기능적 행위지배와 공동가공의 의사가 인정되어 공동정범이 성립한다고 보는 것이 타당하다(한편, 피고인 A는 2013. 3. 28. 감사를 사임한 뒤 같은 날 사내이사로 취임하였고, 피고인 B은 같은 날 감사로 취임하였다가 2014. 3. 31. 사임하였으므로, 피고인들은 아래에서 보는 20억 5,000만 원 부분에 관한 납입이 이루어진 2013. 4. 24. 무렵에는 모두 납입가장죄의 주체에 해당하였다).

인출된 돈이 F를 위하여 사용되었는지 여부에 관한 판단

1억 5,000만 원 부분 납입한 돈을 곧바로 인출하였다고 하더라도 그 인출한 돈을 회사를 위하여 사용한 것이라면 자본충실을 해친다고 할 수 없으므로 주금납입의 의사 없이 납입한 것으로 볼 수 없다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결 등 참조). 그러나 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 고려해 보면, AL에 지급된 1억 5,000만 원은 F를 위하여 사용되었다고 볼 수 없어 납입을 가장하였음을 인정할 수 있다. 피고인들의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 않는다. 1 K은 수사기관에서 “2012. 4. 19. 피고인 B에게 F 설립비용 명목으로 2억 원을 빌려주었고, 가장납입을 하는 것이어서 1주일 내에 바로 갚겠다고 하였으나 11일 후 1억 5,000만 원만을 돌려받았다”고 진술하였다(증거기록 5431, 5432쪽). 2 AL의 대표이사 Y은 수사기관에서 “피고인 B이 돈이 필요하다며 1억 5,000만 원을 용역비로 보낼 테니 그것을 다시 빌려 달라고 말하였고 F와 체결한 시추 및 지반검사 용역계약에 대한 대금 명목으로 2012. 4. 30. 1억 5,000만 원을 지급받았다”고 진술하였으나(증거기록 5980, 5981쪽), Y이 F와 대금 1억 5,000만 원에 시추 및 지반검사 용역계약을 체결하였다고 볼 만한 계약서 등 객관적 자료가 보이지 않을 뿐만 아니라 피고인 B은 수사기관에서 “시추 및 토질조사 용역 대금 명목으로 1억 5,000만 원을 지급한 것은 아니다”라고 진술하였다(증거기록 6359쪽). 3 AL는 1억 5,000만 원을 지급받은 시점으로부터 약 6개월이 지난 2012. 10. 8. 주식회사 CS로부터 이 사건 사업에 관한 토질조사 추가 용역을 3,400만 원(부가가치세 별도)에, 2012. 11. 1. 주식회사 CT로부터 이 사건 사업에 관한 지반조사 용역을 1,500만 원(부가가치세 별도)에 제공받기로 하는 계약을 체결하였다. 4 AL가 F와 용역계약을 실제로 체결하였다고 하더라도 용역비 명목으로 지급받은 돈을 용역 수행에 사용하지 않고 곧바로 도급인인 F에 빌려준다거나 1억 5,000만 원이라는 적지 않은 돈을 대여하면서 차용증 등 계약서를 작성하지 않았음은 물론, 그에 대한 이자나 변제기의 정함도 없었다는 것은 통상의 거래관념상 쉽게 납득하기 어렵다. 5 피고인들은 F를 설립하면서 K으로부터 2억 원을 차용하여 주금으로 납입하고 그로부터 불과 열흘 정도 뒤에 그 중 1억 5,000만 원을 용역비 명목으로 AL 명의 은행계좌로 송금한 다음, 같은 날 바로 그 1억 5,000만 원을 피고인 B 명의 은행계좌로 송금받아 그대로 다시 K에게 변제하였는바, 이러한 거래 형태는 통상의 거래관념에 비추어 매우 이례적으로 보인다.

20억 5,000만 원 부분

10억 5,000만 원 부분(AL, 주식회사 AN 부분)

기록에 의하면, F, D, AT 사이에 계약일을 2012. 4. 30.로 하여 ‘F는 D와 AT 사이의 용역계약상 도급인 지위를 승계하고, 2012. 4. 30.부터 2013. 12. 31.까지 AT로부터 건설에 필요한 설계, 자재선정, 관리, 공정 감독, 금융자문 및 조달 용역 등을 제공받으며, AT에게 건설공정에 대한 용역 대가로 40억 원을 지급한다. 다만, 자본금이 입금될 경우 지급을 완료하고, 금융자문 및 조달에 관한 용역의 대가로 조달금액의 일부를 금융조달 완료 후 한 달 이내에 지급한다’는 내용의 계약서(증거기록 3718쪽)가 작성된 사실은 인정된다.

피고인들과 변호인은, 그러한 2012. 4. 30.자 용역계약이 실제로 진정하게 체결된 계약이라는 전제에서, 피고인 B이 그 계약에 따라 F로부터 받기로 한 용역비 40억 원 중 14억 원만을 AM 명의로 피고인 B이 곧바로 지급받고, 10억 5,000만 원은 F가 AL, 주식회사 AN(이하 ‘AN’이라 한다)에게 지급하여야 할 용역비로 지급하되 피고인 B이 다시 AL, AN으로부터 지급받은 것(피고인 B과 AL, AN은 하도급관계에 있다)이며, 따라서 그 10억 5,000만 원은 2012. 4. 30.자 용역계약에 따라 지급된 것이므로 F를 위해 사용된 것이라고 주장한다.

그러나 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 고려해 보면, 앞서 본 2012. 4. 30.자 계약은 허위이고, 그 계약서는 2013. 5. 무렵 납입가장을 목적으로 계약일을 소급하여 작성된 것으로 판단된다. 따라서 2012. 4. 30.자 계약이 유효함을 전제로 AL, AN에게 지급된 10억 5,000만 원이 F를 위하여 사용되었다고 볼 수 없어 납입가장죄가 성립한다. 피고인들의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장도 받아들이지 않는다. 1 2012. 4. 30.자 계약은, D가 2007. 무렵 AT에 대하여 부담하게 되었다는 용역비 지급채무를 F가 인수하는 내용의 계약인데, 피고인들과 T의 진술 외에 2007. 무렵 D와 AT 사이에 실제로 어떤 용역계약이 체결되었다는 사실을 뒷받침할 만한 객관적 증거(계약서 등 처분문서)는 보이지 않는다. 2 D와 AT가 2007. 무렵 체결하였다는 용역계약 및 2012. 4. 30.자 용역계약이 AT, D, F의 각 회계장부에 반영되어 있지 않고(증거기록 4074쪽 이하), 2013. 1. 무렵 작성된 회계법인 CP의 비용 실사보고서에도 AT가 용역비로 138,280,460원을 받고 수행한 사업타당성 조사용역만이 기재되어 있을 뿐, D가 2007. 무렵 AT에 대하여 어떤 용역비 지급채무를 부담하였다는 내용은 보이지 않는다. 3 설령 D가 2007. 무렵 AT에 거액의 용역비를 지급하는 내용의 용역계약을 체결하였고 그에 따라 피고인 B이 이 사건 사업 전반에 걸쳐 용역을 제공하였다고 하더라도, 앞서 본 용역비 138,280,460원을 상당히 초과하는 정도로 실제 용역이 이루어졌다는 사실을 뒷받침할 만한 객관적인 자료는 보이지 않는다. 나아가 AT에 대하여 용역비 지급채무를 부담하는 것은 어디까지나 F가 아니라 D이고, F는 이 사건 사업을 위해 설립된 특수목적법인인데 그 설립일인 2012. 4. 20.로부터 불과 열흘 만에 무려 40억 원에 이르는 용역비 지급채무를 인수한다는 것은 특수목적법인의 취지에 맞지 않으며, 그러한 용역비 지급채무를 인수할 당시 이사회 결의 등 그러한 계약 체결에 정당성을 부여하는 절차를 거쳤음을 뒷받침할 만한 자료도 보이지 않는다는 점에서 2012. 4. 30.자 계약이 실제로 체결된 진정한 계약이라는 피고인들의 주장은 그대로 믿기 어렵다. 4 2012. 4. 30.자 계약은 F가 AT에게 용역비로 40억 원을 지급하는 내용의 계약인데, AT는 그러한 계약 체결 당시 이미 오래 전에 폐업된 상태였다[2010. 6. 30. 폐업, 피고인들의 주장에 따르더라도 AT는 2011. 말에서 2012. 초 무렵 이미 사업자등록이 말소된 상태였다(증거기록 7255쪽)]. 5 2012. 4. 30.자 계약서에 첨부된 F의 인감증명서 발급일자가 그 계약 체결일보다 1년 이상 지난 2013. 5. 2.이다. 나아가 2012. 4. 30.자 용역계약과는 무관한 AM의 인감증명서가 첨부되어 있고, 그 인감증명서의 발급일자도 계약 체결일보다 한참 이후인 2013. 3. 11.이다(증거기록 3721, 3722쪽). 6 피고인 B은 수사기관에서 “F로부터 2012. 4. 25. 무렵부터 용역비를 지급받을 당시 F와 체결한 용역계약이 없었다”고 진술하였다(증거기록 6261~6363쪽). 7 이 사건 사업과 관련하여, 2013. 4. 4. 차주를 F로, 대주를 CU 주식회사 등 7개 금융기관으로, 주선기관 겸 대리기관 및 담보관리기관을 H으로 하여, F가 대주단으로부터 1,260억 원을 대출받되, 최초 대출금 인출을 위하여는 F의 출자자들이 최소 140억 원을 F의 자본금으로 납입하였음과 그 자본금이 이 사건 사업비로 충당되었음을 증명하는 서류를 H이 수령하는 것을 조건으로 하는 내용의 대출약정이 체결되었는데, 그에 따르면 자본금의 납입, 인출금, 기타 수입의 입금 및 지출을 관리하기 위하여 한국산업은행 계좌를 개설하고 H의 서면동의 없이 예금, 적금, 신탁, 투자금 기타 예치금 계정을 개설할 수 없다. 그런데 F의 주주 중 D를 제외한 나머지 주주는 모두 대출약정에 지정된 계좌(한국산업은행 계좌)에 주금을 납입한 반면, D만 대출약정에서 지정하지 않은 계좌(N은행 계좌)에 주금을 납입하였는바, 피고인들 주장대로 2012. 4. 30.자 계약이 실제로 체결된 진정한 계약이고 피고인 B이 그에 따라 지급받을 40억 원 중 10억 5,000만 원을 AL, AN을 통해 지급받은 것이라면, 굳이 대출약정에서 지정되지 않아 인출함에 있어 H의 승인이 필요 없는 N은행 계좌에 주금을 납입할 이유가 없어 보인다. 8 H에서 이 사건 사업을 담당하였던 AA는 이 법원 증인으로 나와 “H은 대출약정에서 지정된 인출계정(한국산업은행 계좌)에 입금된 대출금의 인출만을 관리하고, 대출금이 인출되기 전인 2013. 4. 25. 무렵 D가 납입한 자본금의 경우에는 단지 대출금 최초 인출의 선행 조건을 충족하기 위해 자본금 사용 내역을 증빙할 자료를 보내달라고 요청하였을 뿐이고, 그 증빙의 진위 여부까지는 확인하지 않는다”는 취지로 증언하였다. 그 진술내용에 비추어 H이 F로부터 증빙자료를 받고 그에 대한 이의를 제기하지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 H이 10억 5,000만 원이 지출된 근거로 제시된 자료를 면밀하게 확인하여 승인하였다고 보기는 어렵다.

10억 원 부분(AU 부분)

기록에 의하면, AU 명의로 ‘AU이 공사대금 중 10억 원을 AT로부터 이미 받았으니 10억 원은 AT에 지급해 달라’는 내용의 ‘공사비 지급변경의 건’ 문서(증거기록 5652쪽, 이하, ‘공사비 지급변경의 건 문서’라 한다)와 ‘F가 AU에 지급해야 할 공사비 10억 원을 2013. 4. 25. E(D 대표이사)에게 직접 지급함으로써 AU이 10억 원을 지급받았음을 확인한다’는 내용의 영수증(증거기록 5644쪽, 이하, ‘10억 원 지급 확인 영수증’이라 한다)이 작성된 사실은 인정된다.

그러나 한편, 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 고려해 보면, F가 AU에게 공사대금 명목으로 10억 원을 지급한 사실이 없음에도 마치 지급한 것처럼 위와 같은 문서를 허위로 작성하였음을 인정할 수 있다. 따라서 F는 AU에 대하여 여전히 10억 원의 공사대금 지급채무를 부담하고 있으므로, 그 10억 원이 F를 위해 사용되었다고 볼 수 없고, 피고인들이 이 부분에 대하여도 납입을 가장하였음을 인정할 수 있다. 피고인들의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장도 받아들이지 않는다. 1 AU의 이사 AI은 수사기관에서 “실제로는 공사비 10억 원을 지급받은 사실이 없음에도 2013. 4. 무렵 피고인 A로부터 F에서 돈이 필요하니 공사비 지급변경의 건 문서를 작성해 달라는 요청을 받고 그 문서에 AU의 사용인감을 날인하였으며, 2013. 5. 13. 무렵 피고인 B으로부터 그 문서를 10억 원 지급 확인 영수증으로 변경해 달라는 요청을 받고 해당 영수증을 작성해주었다”고 진술하였다(증거기록 6201~6204, 7220, 7224쪽). 2 AU은 2013. 5. 3. F에게 공사대금 67억 1,000만 원(= 공사대금 61억 원 + 부가가치세 6억 1,000만 원)의 세금계산서를 발행하였으나 F로부터 2013. 5. 16. 공사대금 중 10억 원과 부가가치세를 제외한 나머지 금액인 51억 원만을 송금받았다(증거기록 5543쪽). 3 피고인 B은 2013. 4. 26. AI에게 ‘공사비 지급변경의 건 문서와 AU이 AT로부터 10억 원을 지급받았음을 확인하는 내용의 확인서(증거기록 5654쪽)는 AT의 편의를 위해 작성된 것이어서 효력이 없다’는 내용의 사실확인서(증거기록 6326쪽)를 작성해주었다. 4 F와 AU이 2014. 8. 5. ‘F가 AU에 대한 2013. 2. 27.자 계약에 따른 계약금액인 210억 원(부가가치세 별도, 이하 같다) 중 157억 원을 지급하여 미지급대금이 53억 원임을 확인한다’는 내용의 ‘미지급대금 및 지연손해배상 관련 합의서’를 작성하였는데(증거기록 5647쪽), 같은 날 F는 AU에게 그 합의서 기재내용과 달리 ‘미지급대금이 63억 원이고, 본 확약서와 앞선 합의서의 내용이 상충되는 사항에 대하여는 본 확약서가 우선한다’는 내용의 확약서를 작성해주었다(증거기록 5651쪽). 5 AU은 F을 상대로 미지급 공사비 10억 원 등의 지급을 구하는 소(서울중앙지방법원 2015가합508537호)를 제기하였고, 2016. 2. 3. ‘F은 AU에게 공사비 10억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 판결이 선고되었다(이후 항소심에서 2018. 5. 31. 소취하로 종결되었다).

피고인들의 차입금 변제 명목 업무상횡령 부분에 관한 판단

피고인들과 변호인은, F의 AU에 대한 약 5억 원의 차용금 채무는 D도 변제할 책임이 있었고, F가 D에 지급한 480,472,310원 중 2억 2,550만 원(2013. 4. 29.자 115,500,000원 + 2013. 5. 2.자 1억 1,000만 원)은 D가 AU에 추후 변제하기로 한 것이며, 그 후 AU로부터 대여금 채권을 양수한 AV이 2억 2,550만 원을 피고인 B으로부터 받기로 하고 F에 대한 채무를 면제해 주었으므로 피고인들에 대하여 업무상횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다.

그러나 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 경우 횡령죄가 성립하는데(대법원 1995. 10. 12. 선고 94도2076 판결 등 참조), 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 고려해 보면, 피고인들이 이 부분 공소사실과 관련하여 그 목적과 용도가 특정된 2억 2,550만 원을 횡령하였음을 인정할 수 있다(다만, 그 횡령금액은 공소제기된 금액에 한해서 인정한다). 따라서 피고인들의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장도 받아들이지 않는다. 1 이 사건에서 문제되는 부분은 2013. 4. 29.과 2013. 5. 2. F 명의 L 계좌에서 D 명의 L계좌로 각각 송금된 1억 1,550만 원과 1억 1,000만 원 합계 2억 2,550만 원인데, F의 계정별 원장에는 그 금원 합계 2억 2,550만 원 부분이 AU에 대한 차입금 상환 명목으로 기재되어 있으므로 해당 금액은 AU에 대한 차용금 변제 명목으로 용도가 특정되었다고 볼 수 있다. 2 당시 F에 대한 증자가 이미 이루어져 D 외에도 여러 주주가 있는 상태였는데, 피고인들이 2억 2,550만 원을 필요한 곳에 사용한 뒤 추후 AU(또는 AV)에 대한 차용금을 변제하는 것에 관하여 H 등의 승인을 받았다고 볼 만한 객관적인 자료가 없고, 오히려 문제되는 금원은 H이 관리하는 한국산업은행 계좌가 아닌 L 계좌를 통해 송금되었다. 3 피고인 A가 수사기관에서 “어차피 D가 책임져야 할 부분이므로 일단 F의 자금을 D 명의 계좌로 보내 필요한 곳에 사용하기로 하고 D의 차입금을 넘어서는 금액을 D 명의 계좌로 보냈다”고 진술한 점(증거기록 6411, 6412쪽)에 비추어 피고인들은 차용금 변제 명목으로 사용되어야 할 2억 2,550만 원을 일단 D 명의 계좌로 송금받아 개인적 용도로 사용한 것으로 보인다. 4 피고인들 주장과 같이 D가 F의 AU에 대한 차용금 채무를 보증하였다거나 함께 부담하였다고 볼 만한 근거가 없고, 설령 D가 피고인들의 주장처럼 사전구상을 받은 측면도 있다 하더라도 그 금액을 AU에게 변제하는 용도가 아닌 다른 용도로 사용한 이상 횡령죄의 성립을 부인할 수는 없다. 5 F가 결과적으로 2억 2,550만 원의 채무를 면제받은 것은 횡령 이후의 사정으로서 양형자료로 참작될 수 있을 뿐 업무상횡령죄의 성립 자체에는 영향이 없다.

피고인들의 용역비 명목 업무상횡령 부분에 관한 판단

원심의 판단 원심은, 앞서 본 2012. 4. 30.자 계약이 당시 실제로 체결되었다는 전제에서, 2013. 3. 22.자(작성일은 2013. 5. 무렵) 합의서(증거기록 3714쪽)가 작성되고 현물출자가 완성되기 전까지 지급한 용역비에 관하여는 기존의 2012. 4. 30.자 계약서에 기초한 것으로 볼 수 있으므로 피고인들에게 불법영득의사가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.

이 법원의 판단

앞서 본 바와 같이 2012. 4. 30.자 용역계약이 허위로 판단되는 이상 피고인들이 2012. 4. 30.자 용역계약에 근거하여 용역비를 지급받았다고 볼 수는 없다.

또한 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 고려해 보면, 2012. 4. 30.자 계약에 근거하여 용역비를 지급받았다는 피고인들의 주장을 그대로 믿기 어렵고, 피고인들은 불법영득의사를 가지고 2012. 4. 25.부터 2013. 4. 23.까지 277,758,600원을 용역비 명목으로 송금받는 방법으로 횡령하였음을 인정할 수 있으므로, 검사의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 타당하다. 1 피고인들은 수사기관에서 “AT가 2011. 11. 17.부터 2013. 2. 27.까지 수행한 용역의 대가로 양해각서를 체결한 주주사와 협의하여 받았다”는 취지로 주장하였을 뿐(증거기록 7263쪽), 해당 용역비를 2012. 4. 30.자 계약에 근거하여 받았다는 주장을 하지 않았다. 2 피고인 B은 수사기관에서 “이 부분 용역비를 지급받을 당시 F와 체결한 용역계약이 없었다. 본인이 지출한 것이 있어 돈을 달라고 하였으나 그 증빙자료는 제출하지 않았다”는 취지로 진술하였고(증거기록 6363쪽), 피고인 A는 수사기관에서 어떠한 용역계약에 따라 용역비를 지급한 것인지에 관하여 명확한 답변을 하지 못한 채 “당시 피고인 B에게 이 부분 용역비를 지급할 당시 그에 관한 증빙자료를 제출받지 않았다”고 진술하였다(증거기록 6410쪽). 3 2012. 4. 30.자 계약에 의하더라도 ‘건설공정에 대한 용역비 40억 원의 지급 시기는 자본금이 입금된 시점, 금융자문 및 조달에 관한 용역비의 지급 시기는 금융조달 완료 후 한 달 이내’로 정하고 있는바, 기록에 의하면 F에 자본금이 입금된 시점은 2013. 4. 25.이고, 금융조달이 완료되어 첫 인출

피고인 B의 업무상횡령 부분에 관한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 적절히 설시한 사정에다 AL의 대표이사 Y이 원심 증인으로 나와 “(검사가 유죄의 증거로 들고 있는) Z의 진술내용은, Z가 준공도서 용역계약 체결에만 참여하였을 뿐 준공과정에는 참여하지 않아 그 내용을 잘 모르는 것이다”라고 증언한 내용(소송기록 322, 323쪽)과 “준공도서 용역은 본래 시공사가 준공도면을 작성해주어야 하는데, AU이 준공도면을 작성해주지 않아 AL가 준공도면까지도 작성하였다”고 증언한 내용(소송기록 343, 344쪽)까지 보태어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가므로, 검사의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.