헌법재판소 2016. 3. 31. 2014헌바397 결정

심판대상조항 중 ‘성적 수치심 또는 혐오감을 일으키는 말 등’은 그 개념이 모호하고 주관적이어서 형법 제243조 등의 ‘음란’의 정도를 의미하는 것인지 혹은 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하, ‘정보통신망법’이라고 한다)’ 제41조의 청소년에게 해로운 정보 정도의 수준을 의미하는 것인지 합리적으로 해석할 수 없고, 성적 수치심 또는 혐오감을 판단하는 주체가 누구인지 법문상 명확하지 아니하여 만약 표현의 상대방이 그 주체가 된다면 그의 주관적인 느낌에 따라 구성요건해당성이 결정되므로 결국 심판대상조항은 죄형법정주의 중 명확성원칙에 위반된다.

심판대상조항은 통신매체를 통한 일정한 내용의 표현 자체를 금지하므로 청구인의 표현의 자유를 침해하고, 사적인 영역의 표현을 제한하고 있으므로 사생활의 비밀과 자유를 침해하며, 통신매체를 통하여 자유로운 의사소통을 하고 행복을 누릴 행복추구권을 침해한다.

심판대상조항의 법정형은 형법 제243조, 제245조, 정보통신망법 제74조 제1항 제2호 등과 비교하여 과중하므로 책임과 형벌의 비례원칙에도 위반된다.

명확성원칙 위반 여부

죄형법정주의의 명확성원칙 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29 참조). 그리고 처벌법규에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로 판단할 것이 아니라, 관련 법 조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정한 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마13; 헌재 2001. 6. 28. 99헌바34 등 참조).

검토 청구인은 심판대상조항이 ‘성적 수치심 또는 혐오감’을 판단하는 주체를 법문에 명시하지 아니하여 명확성원칙에 위반된다고 주장하나, 성폭력처벌법의 입법목적과 심판대상조항의 전체 문언 등을 종합하면 피해자인 상대방의 주관적인 느낌이 아닌 합리적이고 일반적인 피해자를 기준으로 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는지 여부’를 판단하여야 한다고 해석할 수 있으므로(카메라등이용촬영죄에 관한 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 참조) 청구인의 위 주장은 이유 없고, 심판대상조항 중 ‘말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건’이나 ‘상대방에게 도달하게 한 사람’의 의미는 불명확하다고 할 수 없다. 다만 심판대상조항 중 ‘성적 수치심 또는 혐오감’이라는 부분은 문언 자체만으로 그 의미를 알 수 있는지 의문이 있을 수 있으므로 이 부분이 죄형법정주의에서 요구하는 명확성원칙에 위반되는지에 관하여 살펴본다. 우리 법체계 아래에서 ‘성적 수치심’ 혹은 ‘혐오감’이라는 용어는 성폭력처벌법 제14조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4호 다목, 아동복지법 제17조 제2호, 항공안전법 제23조 제1항 제4호, 철도안전법 제47조 제5호 등에서 사용되고 있다. 헌법재판소는 그 중, 구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제2조 제5호 등 위헌제청 사건에서 위 법률 제2조 제4호 다목의 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’는 규범적으로 ‘인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성적 표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것’으로 해석되는 음란한 행위의 의미와 별다른 차이가 없다고 판시하였다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조). 이는 음란물에 있어 음란의 개념을 ‘사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것’으로 해석하는 헌법재판소 및 대법원의 태도와 궤를 같이하는 것이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16; 헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바176 등; 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결; 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007도47129 판결; 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도244 판결 등 참조). 심판대상조항의 조문명이 ‘통신매체를 이용한 음란행위’이고, ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하는 행위’를 음란행위라고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 수범자로서는 심판대상조항이 금지하고 있는 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 표현의 판단기준 또는 해석기준이 음란이라는 개념으로부터 도출되어야 함을 문언상 알 수 있다. 음란의 개념에 대하여는 헌법재판소에서 이미 여러 차례 합헌성을 인정한 바 있고, 이와 같은 기준에 따라 어떤 표현이 상대방에게 성적 수치심 또는 혐오감을 일으켜 음란행위에 해당하는지 여부에 관하여 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있다 할 것이므로 심판대상조항 중 ‘성적 수치심 또는 혐오감’ 부분은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

표현의 자유 침해 여부

제한되는 기본권 개인 사이에 이루어지는 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 표현을 전달하는 행위를 처벌함으로써 일정한 내용의 표현 자체를 금지하고 있는 심판대상조항은 청구인과 같은 발신인의 표현의 자유를 제한한다고 볼 수 있다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등 참조). 다만 청구인이 심판대상조항으로 인하여 침해되었다고 주장하는 ‘사생활의 비밀과 자유’는 사생활영역을 외부로부터 차단함으로써 사생활영역을 보호하려는 사생활의 비밀과 개인의 자율적인 사생활형성에 대한 국가의 간섭과 방해를 막고자 하는 사생활의 자유라는 상이한 두 가지 영역을 보호하고 있는데, 이 사건의 경우 청구인이 이미 스스로 타인에게 메시지를 전송한 이상, 청구인의 의사에 반하여 청구인의 사적인 생활영역이 공개된 것은 아니고, 심판대상조항으로 인하여 국가가 메시지 송신과 관련된 개인정보를 청구인의 의사에 반하여 공개할 수 있는 것도 아니므로 이를 두고 사생활의 비밀이 침해되었다고 보기 어렵고, 심판대상조항으로 인하여 청구인의 가족관계, 성적 영역 등과 같이 인격권의 핵심영역에 속하는 사생활을 스스로 형성할 수 없도록 국가가 간섭한다거나, 청구인이 사회적 인격상을 형성할 수 있는 자기결정권의 행사를 저해할 우려가 발생하였다고 보기 어려우므로 사생활의 자유가 침해되었다고 보기는 어렵다. 청구인이 주장하는 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등 참조), 표현의 자유 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 행복추구권 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.

과잉금지원칙 위반 여부

목적의 정당성 심판대상조항이 통신매체이용음란행위를 처벌하는 이유는 전화, 컴퓨터 등을 이용한 음란행위라는 새로운 유형의 범죄가 빈발하는 상황에서, 수신인인 피해자, 특히 여성과 미성년자가 자신의 의사에 반하여 성적 수치심 또는 혐오감을 일으키는 글 등을 접하지 아니하도록 하여 그들의 성적 자기결정권을 보호하고, 이를 통하여 건강한 사회질서를 확립하기 위해서이다. 따라서 심판대상조항의 입법 목적은 정당하다.

수단의 적합성 정보통신기술의 비약적 발전으로 인하여 전화, 컴퓨터 등 통신매체를 이용하여 언제 어디에서나 손쉽게 말, 음향, 글, 그림, 영상 등을 상대방에게 전달할 수 있게 되었다. 그러나 성적 수치심 또는 혐오감을 일으킬 수 있는 표현의 도달을 방지하기 위하여 검열, 감청이나 통신매체의 기술적 조작을 통하여 사전에 이러한 내용의 발신을 제한하는 것은 방대한 통신의 양에 비추어 물리적, 기술적으로 불가능하고, 검열이라는 표현의 자유 제한 방식은 오히려 발신자의 기본권을 중대하게 침해하게 되므로, 결국 사후적으로 통신매체이용음란행위에 대하여 형사처벌을 하는 것이 그 목적달성을 위한 적합한 수단이라고 할 수 있다.

피해의 최소성 심판대상조항은 개인 간의 모든 통신매체를 이용한 표현의 전달행위를 처벌하는 것이 아니라, 사회통념에 비추어 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 표현을 도달하게 한 경우만 처벌하고 있다. ‘성적 수치심 또는 혐오감’은 ‘음란’과 마찬가지로 엄격한 요건을 충족한 경우에만 인정되게 되고, 심판대상조항은 목적범으로서 발신자가 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 없다면, 설령 성적 수치심 또는 혐오감을 일으킬만한 문자메시지 등을 도달시켰더라도, 정보통신망법위반으로 처벌받는 것은 별론으로 하고 심판대상조항으로 처벌받지 아니한다. 더군다나 심판대상조항의 법정형은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금으로서 성폭력범죄 중 상대적으로 가볍고, 정식기소되는 경우에도 벌금형을 선고받는 사건이 대다수이며, 당해사건처럼 선고유예되는 경우도 적지 않은바, 이러한 사정을 종합하면 통신매체이용음란행위에 대하여 심판대상조항에 따라 형사처벌을 가한다 하여 이를 과도한 제한이라고 단정하기는 어렵다.

법익의 균형성 심판대상조항이 통신매체이용음란행위를 처벌하고 있으므로, 개인은 통신매체를 통하여 말, 글 등을 발신하면서 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 내용을 표현하지 않아야 한다는 제한을 받게 되는데 비하여, 심판대상조항으로 달성하려는 공익은 수신인인 피해자 개인이 성적 수치심 또는 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 받지 않도록 하여 성적 자기결정권을 보호하고, 사회일반의 건전한 성적 풍속 및 성도덕을 보호하며, 공공의 혐오감과 불쾌감을 방지하는 것이어서, 심판대상으로 인하여 달성되는 공익이 침해되는 사익보다 훨씬 크다. 따라서 심판대상조항은 법익균형성의 요건도 충족하였다.

소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

형벌의 체계균형성 내지 평등원칙 위반 여부 청구인은 음화반포죄(형법 제243조), 공연음란죄(형법 제245조), 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시한 자를 처벌하는 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률위반(음란물유포)죄(정보통신망법 제74조 제1항 제2호), 사업주가 직장 내 성희롱을 한 경우 과태료를 부과하는 ‘남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립지원에 관한 법률’ 제39조 제1항에 비하여 심판대상조항의 법정형이 과도하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 개인의 성적 자기결정권을 침해하는 행위, 즉 성폭력범죄에 대한 처벌조항으로서 개인적 법익에 관한 범죄이다. 이러한 측면에서 사회적 법익에 대한 음화반포죄, 공연음란죄, 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률위반(음란물유포)죄와 그 보호법익에 있어 근본적인 차이가 있으므로 형벌의 체계균형성 내지 평등원칙 판단의 비교대상이 되지 아니한다. ‘남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립지원에 관한 법률’ 제39조 제1항은 직장 내 성희롱에 한정하여 적용되는 조항으로서, 가해자와 피해자가 같은 직장에 다니는지 여부와 무관하게 통신매체를 이용하여 음란한 행위를 한 사람을 처벌하는 심판대상조항과 그 규율대상에서 본질적인 차이가 있다. 따라서 이 역시 비교대상이 된다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 형벌의 체계균형성 내지 평등원칙에 위반되지 아니한다.