고용노동부 고용차별개선과-2033 (2020. 9. 14.)

❏질의 배경 -“A”시에서 운영 중인 “B”복지관에서 근로자 “C”는 2004.6.1.부로 임용되어 “A”시장으로부터 임명장을 받고 2015.10.31.까지 일반직원으로 계속 근무해 온 중 “A”시에 “B”복지관의 관장 모집공고를 보고 근로자 “C”는 별도의 퇴직절차 없이(모든 기존의 근속연수에 따른 계속근무기간 인정 및 퇴직금 모두 승계) 해당 모집공고에 응모, 선발되어 2015.11.1.부터 현재까지 계속 업무를 수행해오고 있음. -이 과정에서 관장의 임기에 관한 사항은 모집공고상에서는 구체적으로 명시되어 있지 않고, “A”시 조례에 “2년 보장 및 직무평가를 고려 1년 연장가능”을 정하고 있었으나, 근로자 “C”는 “B”복지관 임용 당시 해당 사항에 대하여 별도의 근로계약서를 작성하지 않았고(2007년쯤 일반 직원으로 재직 당시 근로계약서를 작성한 것이 전부임) 2015.11.1.부터 3년을 훨씬 경과한 약 5년차 현재까지 계속하여 근무하고 있음 ※최초 공고 시 명시된 “2년 보장 및 직무평가를 고려 1년 연장가능”과는 무관하게 현재까지 계속 근무하고 있음 -이와 관련하여 근로자 “C”는 비록 복지관의 관장의 보직을 가지고는 있지만, 실제 직무는 상당 부분 “B”복지관 내 일반직원과 같이 노무를 제공하고 있고, 4대 보험도 모두 가입되어 있다고 할 것임(통상적으로 「근로기준법」상의 사용자 중 사업주를 위하여 행위하는 자로서의 역할만 수행함) -또한 실제 “B”복지관의 경우 “A”시에서 직접 운영하고 있는 특성으로 인하여 인사와 예산, 노무관리 등에서도 상당한 부분을 관여(예산통제, 집행감사, 인사사항 보고 및 승인 등)하고 있음. ❏질의 내용 1.근로자 “C”의 경우 평직원으로 입사하여 기간의 정함이 없는 정년을 보장받고 있는 상황에서 “B”복지관 관장에 응시, 임용된 것이고, 근로자 “C”를 관장으로 모집, 임용 당시 기존의 계속 근무기간도 모두 인정하였음에도 불구하고, 관장임용은 “A”시 조례에 의거 당연히 계약직 신분으로 보아 해당 기간 도래 시 고용관계를 종료할 수 있는지에 대하여 문의드립니다. [갑설]근로자 “C”는 「근로기준법」상의 근로자로서 해당 관장의 임용기간은 단지 보직부여에 따른 기간에 불과하고, “A”시의 조례는 강행법규를 위반할 수 없음에 따라 “C”를 기간제근로자로 보아 계약종료하는 것은 위법하다. 다만, “C”의 임기가 종료되었다면 다시 관장 보직을 부여하거나 관장 보직 부여가 제한된다면 “B”복지관 내 다른 보직 또는 임무를 부여하여야 한다. [을설]“C”의 모집 당시 상황 및 “A”시의 조례에 비추어 볼 때, 임기가 정해진 기간제근로자로 신분이 전환되었다고 보아야 할 것이다. 2.질의 1.과 관련하여 근로자 “C”의 신분이 계약직이라고 할지라도 근로자 “C”의 경우 2015.11.1.부터 2020.8. 현재까지 계속하여 근무하고 있음을 볼 때, “A”시의 조례상 최대 3년을 근무하여야 함에도 불구하고 근로자 “C”는 약 5년을 계속하여 근무하고 있고 해당 근무기간 동안 근로계약서 작성은 물론이고 조례에서 정하는 계약연장에 따른 평가도 받지 않았고, 최대 임기 3년을 초과(임기 3년차 종료 시 별도의 재모집 공고도 없었음)하여 현재까지 근무하고 있는 것과 관련하여 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」에서 정하는 2년을 초과한 경우로서 기간의 정함이 없는 근로자로 볼 수 있는지 문의드립니다. [갑설]근로자 “C”가 가령 기간제근로자로서 임기가 정해져 있다고 할지라도 “C”의 경우가 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」에서 별도로 정하는 예외 사유가 아닌 한, 2년을 초과하여 근무함에 따라 기간의 정함이 없는 근로자로서 신분이 전환되었다고 보아야 할 것이다. [을설]“A”시에서 비록 “C”에 대한 인사관리(평가, 재계약, 근로계약서 작성 등)가 미흡한 것은 있으나, 모집 당시 상황 및 “A”시의 조례에 비추어 볼 때, 임기가 정해진 기간제근로자로서 해당 기간 도래 시 근로관계는 종료된다.

❏「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”) 제4조제1항은 사용자가 기간제 근로자를 사용할 수 있는 기간을 2년으로 제한하고, -「기간제법」 제4조제2항은 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 경우 해당 근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주하는 한편, -「기간제법」 제4조제1항 단서의 각 호는 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하더라도, 해당 근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보지 아니하는 예외 사유를 규정하고 있습니다. ※① 사업의 완료 등에 필요한 기간을 정한 경우, ② 휴직·파견 등으로 결원이 발생하여 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우 등 ❏특히, 「기간제법」 제4조제1항 단서 제6호 및 같은 법 시행령 제3조제3항제1호는 “다른 법령에서 기간제근로자의 사용 기간을 법 제4조제1항과 달리 정하거나 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우”를 예외 사유로 규정하며 -이 경우 “다른 법령”은 국회·국무회의 의결 절차를 거치는 ‘법률’ 또는 ‘대통령령’에 상당하는 경우로 한정되고, 조례는 포함되지 않는 것으로 해석됩니다.(고용차별개선과-1735, 2013.9.4., 서울행정법원 2020.3.26. 선고, 2018구합79889 판결 등 참고), -이는 「기간제법」에서 정한 사용기간 (2년)의 예외를 정하는 것은 국민의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 중요한 사항이라는 점 등을 고려한 것입니다. ❏귀 질의상으로는 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 곤란하나, -근로자 C가 B복지관의 관장으로 선발되는 과정을 거치면서 해당 근로자의 신분이 기간제 근로자로 변경되었다고 하더라도, -해당 근로자는 2015년 11월 1일부터 현재까지 계속하여 4년을 초과하여 근무하였고 -“관장의 임기를 2년으로 하되, 연장할 수 있다.”라고 규정한 ‘관장 모집공고’ 및 그 근거가 되는 ‘조례’가 「기간제법」상 예외 사유인 기간제근로자의 사용기간을 달리 정한 다른 법령이라고 볼 수 없으므로, -「기간제법」이 규정하고 있는 여타 예외 사유에 해당한다는 사정이 없는 경우라면, 해당 근로자는 「기간제법」 제4조제2항에 따라 2년을 초과하여 근무한 시점에 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주된 것으로 사료됩니다. 끝.