고용노동부 비정규직대책팀-437 (2008. 2. 28.)

건설현장의 안전감시 보조업무를 수행하는 ‘안전감시단’을 파견법상 파견이 아닌 용역계약으로 하여 건설현장에 종사케 하는 것이 가능한지?

만약 현장 형편상 단 한명의 안전감시요원에 대해서만 용역계약을 체결하고 공급을 받는 경우 법위반이 되는지?

「파견근로자보호 등에 관한 법률」(파견법) 제2조제1호에 의한 ‘근로자파견’과「민법」제664조에 의한 ‘도급’은 그 내용과 성격이 다르고 따라서 규율하는 법도 다름.

그러나 계약의 명칭, 형식 등이 도급(용역)계약이라 하더라도 그 실질이 근로자파견에 해당하는 경우라면, 파견법을 적용하게 됨.

이때 그 실질이 근로자파견에 해당하는지 여부는 하청업체가 사업주로서의 실체를 갖추고 있는지, 원청이 하청근로자에 대하여 지휘ㆍ명령권을 행사하고 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하게 되고(「근로자파견의 판단기준에 관한 지침」참조), 그 결과 실질이 근로자파견이 아닌 ‘도급(용역)’으로 판단되는 경우에는 파견법이 적용되지 않으므로, 불법파견의 문제도 발생하지 않을 것임.

한편,「민법」제664조는 “도급”을 ‘당사자일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것’으로 정의하면서, 그 대상에는 특별한 제한을 두고 있지 않은 바,

귀하의 경우, 안전감시단을 파견법상 파견이 아닌 도급(용역) 계약으로 하고, 실질도 도급(용역)으로 운영한다면 파견법 위반의 문제는 발생하지 않으며, 아울러 이의 판단은 도급계약의 이행을 위해 하청업체가 사용하는 근로자의 수와는 무관함.

그러나, 형식적으로는 도급계약의 형식을 취하고 있으나, 그 실제는 원청이 하청근로자를 지휘ㆍ명령하는 관계인 경우에는 근로자파견에 해당하여 파견법이 적용될 수 있음.