고용노동부 근기68207-2037 (2000. 7. 5.)

국립대학교 총장(고용자)과 외국국적을 가진 근로자(피고용자)는 ’98. 7. 6 다음과 같은 요지의 최초 고용계약서를 체결함.

고용기간은 ’98. 7. 6～’99. 6.19(50주)이며, 고용자와 피고용자의 협의에 의하여 1년 미만의 한도내에서 2회까지 재계약할 수 있고,

재계약을 체결할 경우 피고용자는 고용기간 만료일부터 재계약 고용개시일 사이에 2주간 본국 방문을 할 수 있으나, 이 기간은 고용기간에 포함되지 않으며 보수도 지급되지 않음. 질의1) 위 피고용자는 고용기간(50주)의 근무를 마친 후 1차 계약만료일부터 2주일이 경과한 ’99. 7. 5부터 2000. 6.17까지 근무하기로 하는 재계약을 체결하고 근무하고 있을 경우 2주동안 근로기간의 단속이 있음에도 불구하고 1년 이상 계속근로자로 인정할 수 있는지 여부 질의2) 위 피고용자가 최초계약 개시일부터 재계약 만료일까지(1년11개월) 근로형태를 계속근로로 인정할 경우 퇴직금 지급사유가 발생하는 바, 이 경우 총근로시간 1년 11개월의 퇴직금 산정방법

귀 질의1)에 대하여

근로기준법 제34조에서 규정한 계속근로년수란 “근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간”을 의미함. 따라서 근로계약기간이 단절된 경우에는 원칙적으로 계속근로로 볼 수 없음.

다만 귀 질의서 및 계약서상의 내용처럼 원어민교사와 재계약시 본국을 방문한 후 입국하면 근로관계를 재개함을 전제로 근로계약을 체결하였다면

이러한 형태의 근로계약은 당사자간의 특약으로 본국 방문기간에 대해 근로관계를 정지시킨 상태로서 향후 근로관계가 재개되면 계속근로로 보는 것이 타당하다고 사료됨.

다만 실제 근로하지 아니한 본국 방문기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에서 제외하더라도 근로기준법 위반문제는 발생하지 않음.

귀 질의2)에 대하여

근로기준법 제34조제1항 단서에서 “근로년수가 1년 미만인 경우”라 함은 계속근로년수가 전체적으로 1년 미만인 경우를 말하는 것으로서, 근로년수가 몇년, 몇월, 며칠인 경우에 있어서의 1년 미만을 뜻하는 것이 아님.

따라서 귀 질의 내용처럼 1년 11개월을 근로한 경우에는 11개월에 대하여도 아래 예시와 같이 퇴직금을 비례적으로 산정하여 지급하여야 함. (예시) : 퇴직금 = 평균임금 30일분×계속근로년수 = 1일평균임금×30일분×(1년＋1년 미만 기간의 일수/365일).