광주고등법원 2018. 2. 9. 선고 2016나1099 판결

피고는 이륜자동차 및 부품을 수출입 하는 등 이륜자동차업의 건전한 발전과 조합원 상호간의 복리를 증진하기 위하여 이륜자동차사업에 종사해 온 자들이 모여 중소기업협동조합법에 따라 설립된 협동조합이고, 원고는 2007. 4. 27. 피고의 전무이사로 등기되어 활동한 자이며, C은 2005. 10. 25.부터 2013. 3. 15.까지 피고의 이사장으로 등기되었고, E은 2013. 3. 15.부터 현재까지 피고의 이사장으로 등기된 자이다.

피고는 2005. 10. 20.경 피고의 정관을 제정하였고, 이에 따라 2005. 10. 25. 설립 등기되었다. 피고의 정관 중 이 사건과 관련한 주요 규정은 별지 1 기재와 같다.

피고의 등기상 주사무소는 원고의 거주지인 광주광역시에 있고, 피고의 조합원들은 부산광역시, 대전광역시, 수원시 등 전국의 각 지부에서 이륜자동차 부품 판매업, 부품 수출입업 등을 지부형태로 영위하였다.

원고는 2005. 11.경 피고에 대하여 8,000,000원을 출자하였는데, 2014. 4. 30. 기준으로 이자배당금 등으로 회전출자 되어 증가된 원고의 출자금총액은 9,279,102원에 이르고 있다.

2014. 4. 8. 피고의 이사회가 개최되었는데, 원고는 위 이사회에서 전무이사 사임 및 피고 조합원 탈퇴의 의사표시를 하였고, 피고로부터의 탈퇴를 전제로 퇴직금 등의 지급을 구하는 이 사건 소를 2014. 5. 28. 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 11, 15, 19, 20호증, 을 제1, 2, 3, 5호증의 각 기재, 제1심 증인 C, D의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지 2. 주위적 청구에 관한 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 가) 원고는 피고 설립 전부터 조합설립 및 피고의 대외 업무를 위하여 직원인 사무장으로서 근로를 제공하였고, 2007. 4. 20.경부터는 피고의 전무이사로서 해외거래처와의 거래계약 체결, 수출입 업무 등의 무역 업무를 담당하는 등 피고의 상근전무이사로서 위 업무를 처리하여 근로를 제공한 근로기준법상 근로자이다. 이에 따라 원고는 피고로부터 월 급여로서 2005년 12월부터 2007년 3월까지는 월 200만 원씩, 2007년 4월부터 2008년 6월까지는 월 300만 원씩, 2008년 7월부터 2014년 4월까지는 월 500만 원씩 급여를 지급받았고, 매년 상여금으로 300만 원씩(2014년에는 100만 원)을 지급받아 왔는바, 위 급여 및 상여금은 원고가 피고에게 제공한 노무의 대가로서 지급받은 근로기준법상 임금에 해당한다.

원고는 피고의 설립 전인 2005년 6월부터 11월까지 피고의 설립을 위한 근로를 제공하였는데, 피고는 현재까지 위 기간 동안 근로대가로서 원고에게 지급해야 할 급여 9,279,102원을 지급하지 않고 있다(원고는, 2017. 8. 11.자 이 법원의 제2차 변론기일에서, 제1심에서 선해하여 인정한 출자금반환청구 부분은 이 법원에서 추가 내지 변경한 예비적 청구로 구하고 있으므로 이는 취하된 것이라고 진술하였는바, 주위적 청구 부분에서는 출자금반환청구의 지급을 구하는 것이 아니라고 본다).<4> 다) 또한 상근이사인 원고는 2014. 4. 8. 피고의 이사회에서 탈퇴의 의사표시를 하여 피고를 탈퇴하였는바, 피고의 급여규정 제26조에 의하면, 상근이사인 원고가 퇴직할 경우에 퇴직금은 상근임원의 퇴직금 표준지급률인 1년당 3개월분으로 계산하여야 하므로, 이에 따라 원고가 피고의 상근이사로서 근무한 기간인 2005년부터 2014년까지의 지급받은 급여액을 기초로 원고의 퇴직금을 계산해 보면 115,000,000원에 이른다.

따라서 피고는 원고에게 위 미지급급여 9,279,102원 및 퇴직금 115,000,000원을 합한 124,279,102원을 지급할 의무가 있는데, 원고는 피고에 대하여 일부청구로서 그 중 60,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 각 구한다.

피고의 주장

원고는 피고의 전 이사장인 C의 주사무소 소재지인 부산광역시나 현재의 이사장인 E의 소재지인 수원이 아닌 광주광역시에서 원고의 사무실을 독자적으로 운영하여 피고의 업무를 지원하였다. 나아가 원고는 피고의 임원 중 유일하게 대외 협력 업무를 할 수 있는 능력을 갖추고 있어, 원고는 독자적으로 피고의 무역 업무를 총괄하여 업무를 처리하였다. 따라서 원고는 근로자인 피고의 상근 전무이사라고 볼 수 없으므로, 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하지 않는다.

원고가 2005년 6월부터 11월까지 피고 설립을 위하여 근로를 제공하여 지급받을 800만 원의 급여는 당시 피고가 이를 지급할 여건이 되지 않아 2005년 12월경 원고의 피고에 대한 출자금으로 전환하였다.<5> 이에 따라 2014. 4. 30. 기준으로 원고의 출자금이 9,279,102원에 이르고 있는바, 원고가 구하는 위 미지급된 급여 9,279,102원은 위 출자로 인하여 소멸되었다.

원고가 퇴직금 산정의 근거로 들고 있는 피고의 '급여규정'은 원고가 제출한 갑 제8호증의 회의록에 적힌 2010. 2. 6. 전날인 2010. 2. 5. 열린 피고 임원들의 모임에서 제정하기로 결의된 것으로 보이는데, 위 모임은 당시 제주도에 있던 피고 임원의 결혼식 전날 이루어진 것일 뿐이어서 이사회에 해당한다고 볼 수 없다. 설령 위 모임이 이사회에 해당한다고 하더라도 이사회의 적법한 소집통지, 공고, 소집절차를 거치지 않고 피고의 임원 중 Y이 실제로 참석하지도 않아 결의의 효력이 없고, 위 이사회에서 급여규정 제정에 관한 안건이 처리되지도 않았다.

또한 피고는 주무관청인 중소기업중앙회에서 피고의 규정 정비를 권고하였고 이에 따라 피고는 중소기업중앙회에 규정의 제정 보고 및 승인을 받아야 하는데 이러한 절차를 마치지 않아 위 급여규정의 효력이 발생하였다고 보기도 어렵다. 위의 사정 등을 종합하여 보면, 원고의 위 미지급 급여 및 퇴직금 지급 청구는 모두 이유 없다.

쟁점에 관한 판단 원고가 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부, 원고가 피고로부터 지급받은 돈의 법적 성격은 이 부분 청구에 관한 쟁점이라고 할 것이므로, 아래와 같이 차례로 살펴본다.

관련 법리 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 회사의 이사 등 임원의 경우에도 그 형식만을 따질 것이 아니라 위 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다78466 판결 등 참조). 그런데 원칙적으로 주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로(상법 제382조 제2항 참조), 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 여기에서 말하는 이사의 보수에는 월급·상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가가 모두 포함된다. 나아가 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금 내지 퇴직위로금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금 등은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직 중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다(대법원 1977. 11. 22. 선고 77다1742 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다61312 판결 등 참조). 이러한 경우에는 상법 제388조에 의하면, "이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다."고 규정되어 있는바, 이사에 대한 퇴직위로금은 그 직에서 퇴임한 자에 대하여 그 재직 중 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종으로서 상법 제388조에 규정된 보수에 포함되고, 정관 등에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결 등 참조). 그러나 이러한 경우와 달리 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다는 특별한 사정이 있다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조). 중소기업협동조합법 제11조<6>는 피고와 같은 협동조합에 관하여 위 법에 규정된 사항 외에는 민법 또는 상법에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있으므로, 위와 같은 법리들은 이 사건에서의 원고와 피고 사이의 법률관계에 대하여 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

원고가 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부

앞서 든 증거 및 갑 제7, 46호증의 각 기재에 의하면, 2008. 7. 29. 개최된 피고의 이사회에서 피고의 전무이사였던 G이 사직함에 따라 원고가 전무이사로 추천되어 위 이사회에서 원고를 전무이사로 선임하기로 결의한 사실, 피고가 2009. 11. 24. 중소기업중앙회로부터 서면감사를 받았는데, 당시 원고가 전무이사로서 서면감사 결과를 확인한 사실, 앞서 살펴본 것과 같이 원고가 2007. 4. 27. 피고의 전무이사로 등기되어 활동한 사실이 인정된다. 그리고 갑 제47호증, 을 제18호증의 1, 2, 제19, 20호증, 제21호증의 1, 2, 제22, 23호증의 각 기재, 당심 증인 H의 일부 서면증언, 이 법원의 2017. 12. 7.자 아이비케이기업은행에 대한 금융거래정보 제출명령 회신결과에 의하면, 원고가 2005년 12월부터 2014년까지 피고로부터 업무처리의 대가로 매월 200만 원 내지 500만 원 및 매년 상여금 300만 원의 돈을 지급받은 사실도 인정된다.

그러나 갑 제12, 28, 31 내지 33, 39, 40, 45호증, 을 제1, 3, 6, 11호증, 제17호증의 2, 4, 5의 각 기재, 제1심 증인 C, D의 각 일부 증언, 이 법원의 근로복지공단 광주지역본부장에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합해 보면, 피고의 주된 업무는 해외거래처에서 이륜자동차의 부품을 수입하여 이를 국내 각지에 판매하는 것인데, 원고는 피고의 대표자인 이사장의 소재지가 아닌 별도의 피고 등기부상 사무소에서 해외거래처와의 계약 체결 등의 업무를 전담하였고, 이에 따라 피고의 대표자 내지 임원들의 지휘·감독에서 벗어나 주도적으로 조합 운영을 위한 무역 거래 내지 기타 조합의 업무를 처리하였으며, 나아가 원고는 피고의 이사장 또는 이사회에 업무보고를 따로 하지 않거나 조합 비용을 지출하면서 피고 조합의 대차대조표 및 일반관리비명세서를 작성하여 등기부상 주사무소지에 이를 보관하고 있었으므로, 비록 원고가 피고의 정관상 상근이사에 해당하는 전무이사로 등기된 자라고 하더라도 이는 피고의 업무 중 대외수입업무에 관하여 위임관계를 맺고 그에 따른 업무를 처리하였을 뿐 원고가 피고 이사장의 지휘·감독 아래 구체적이고 개별적인 업무지시를 받아 노무를 제공하는 등의 사용종속관계에서 상시적으로 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당하는 자라고 볼 수는 없다. 1 피고의 전 이사장인 C의 소재지는 부산 북구 I 이고, 현재 이사장인 E의 소재지는 수원시 권선구 J 인데, 피고는 등기부상 주사무소 소재지인 광주 북구 K, 3층 에 사무실을 두고 피고의 수입 관련 업무를 처리 하였다. 그러던 중 2014. 4. 8. 개최된 피고의 이사회에서 원고가 피고 탈퇴의사를 표시하였고, 이사회에서는 전무이사인 원고의 업무처리 부족 및 서류원본 보존처리 기타 신뢰성 등의 문제로 총회의 결정에 의하여 피고의 주사무소를 이전하여야 할 필요성이 있어 그 이전 예정 장소를 현재 이사장 E의 소재지인 수원시 쪽으로 정하기로 결의하였다. 2 피고의 이사 H은 2014. 10. 22. 피고의 관세법위반 혐의 사건으로 부산세관에서 참고인 조사를 받게 되었는데, 다음과 같은 취지로 진술하였고, 위 진술 내용에 따르면 피고의 수출입 관련 업무는 원고가 전적으로 주관하여 처리한 것으로 보인다. 3 피고의 전 조합장인 C은 2014. 11. 13. 유로카라반의 관세법위반 혐의사건에 관하여 부산세관으로부터 참고인조사를 받았고 별지 4 기재와 같은 내용으로 진술하였으며, 피고의 현재 조합장인 E도 2014. 11. 20. 같은 혐의사건에 관하여 부산세관으로부터 참고인조사를 받았고 별지 5 기재와 같은 내용으로 진술하였는데, 이에 따르면 원고는 피고 이사장인 C 또는 E으로부터 지휘·감독을 받지 않는 형태로 독자적으로 피고의 수입 관련 업무를 수행하였고, 이에 대한 별도의 업무보고도 하지 않았다. 4 원고는, 「피고의 현 이사장인 E은 'Q조합'의 이사장을 겸임하고 있고, 전 이사장인 C도 이사로서 가입되어 있는데, 위 조합이 설립인가 2년 만에 자본금이 전액 잠식되었으며, 약 2억 원의 은행대출채무가 있어 이를 E이 보증책임으로 부담하고 있었다.」, 「원고가 위 조합에 대하여도 용역을 제공하였고 그 결과 전국 수출물량의 60~70%를 점유하게 되었으며, 위 조합은 위 용역제공의 대가로서 피고에게 업무협조비 명목으로 월 130만 원을 지급하기로 하였으며, 위 업무협조비는 원고가 지급받은 월 500만 원에 포함되었다.」고 주장한다(2015. 8. 24.자 준비서면 11~12쪽, 당심 증인 H도 원고의 위 주장과 같은 취지로 서면증언하였다). 그리고 원고가 2017. 9. 21. 제출한 석명명령신청서 (6쪽)에 의하면, '원고가 위와 같이 중첩적인 용역을 제공하여 그 대가로 위 조합이 피고에게 2010. 5. 31. 2,800만 원을, 2011년 말경부터는 매월 130만 원씩을 지급하였는데, 피고가 위 돈을 원고에게 지급하지 않고 있다.'고 기재되어 있다. 원고의 위와 같은 여러 주장 및 당심 증인 H의 일부 서면증언에 의하더라도, 원고는 피고 및 'Q 조합'에 중첩적으로 용역을 제공할 수 있을 만큼 스스로 업무내용을 결정할 수 있는 위치에 있었다고 보이므로, 원고가 피고의 전속 임원으로서 오로지 피고만을 위하여 노무를 제공하는 근로자였다고 보기는 어렵다. 5 원고는 피고의 2011년도 대차대조표, 2010년도 및 2011년도 일반관리비명세서 등을 작성하여 자신이 보관하고 있는 것으로 보이고, 또한 R 특허청으로부터 이륜자동차 부품의 로고인 " "에 관하여 원고 명의로 상표등록을 받기도 하였다. 6 원고는 2014. 8. 12. 근로복지공단으로부터 고용보험법 제2조에 따른 근로기준법상 근로자가 아니라는 이유로 고용보험 피보험자격 불인정 처분을 받았다. 7 제1심 증인 C은, 「원고는 피고를 위하여 간헐적으로 광주광역시 소재 등기상 주사무소에서 주로 물품수입 관련하여 해외 수출업자와 서류 수발신 업무를 처리하였고, 이에 따라 C은 해외로부터 수입물품이 부산항에 도착하면 물품하역 업무를 처리하였다. 그런데 C이 피고의 이사장으로 재직하는 동안 원고를 제외한 나머지 임원들은 보수를 받지 못했고, 원고는 등기상 주사무소를 광주광역시가 아닌 C의 소재지인 부산광역시나 현재 이사장인 E의 소재지인 수원시로 이전하는 것을 거절하였다. 나아가 원고는 피고 설립 이전부터 광주광역시에서 'S'라는 업체를 운영하였고, 피고와 별도로 'F'이라는 상호로 이륜자동차 부품을 수입하는 사업체를 운영하였는데, 원고 이외에 피고의 행정적인 사항에 대하여 알고 있는 임원이 없어 행정적인 부분의 업무는 원고가 모두 처리하였다. 피고는 원고를 상근이사로 추천하거나 임명한 사실이 없고, 전무이사의 등기는 원고 스스로 한 것이다.」는 취지로 증언하였다. 8 당심 증인 H은, 「원고는 노무제공의 대가로 출자금 800만 원을 인정받아 조합원이 된 것이 아니다. 원고가 조합의 설립초기부터 퇴직시까지, 조합의 행정업무, 상품개발, 상품 디자인, 홈페이지제작 관리, 조합원 개인 민원해결, 법률조력, 지부관리, 경쟁사간 분쟁해결, 지부간 분쟁해결, 고객고충서비스 등등, 일인 다역을 해왔고, 각 지부에서 발생된 고충과 민원에 대해서도 밤늦게까지 마다하지 않고 전화를 통해 처리해 주었다. 피고의 주사무소로 등기된 광주 북구 K 소재 사무실은 원고의 사무실이 맞다. 피고 설립 이후로는 조합의 모든 업무를 원고가 혼자 해야 했다. 원고가 조합의 업무를 하기 전에는 현재 조합원들이 T협회라는 자생단체 일원이었고, 그 후 원고가 U협회라는 단체를 흡수통합하여 피고가 설립되게 되었다.」고 서면증언하고 있는 것에 비추어 보면, 원고가 피고의 업무 전반에 걸쳐 관여하여 독자적으로 업무처리를 한 것으로 보인다. 9 한편 피고의 정관 제43조 제2항에서는 전무이사를 상근으로 한다고 규정하고 있고, 중소기업협동조합법 제50조 제3항에서는 '상근 이사는 대통령령<7>으로 정하는 자격을 가진 자로서 이사회의 추천을 받은 자 중에서 이사장이 임명하되, 조합원 외의 자 중에서 임명한다.'고 규정하고 있는데, 앞서 본 것과 같이 원고는 피고에 대하여 출자금을 보유하고 있는 상태이고, 원고는 2008. 7. 29. 개최된 피고의 이사회에서 단순히 전임 전무이사가 사직하여 추천되었을 뿐 위 관련 법령에서 요구하고 있는 요건을 갖추고 있다는 자료는 찾기 어렵다. 10 원고는, 피고가 설립되기 전부터 사무장이라는 직함으로 피고의 직원으로 근무한 이후에 전무이사로 등기되었다고 하면서 이에 따라 근로자에 해당한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 사정 등에 의하면 원고는 피고의 설립 이전부터 광주광역시 소재 사무실에서 주식회사 S를 운영하였다가 피고의 설립을 주도하고 피고가 설립된 이후에도 독자적으로 업무 처리를 하였다고 보이므로, 원고가 피고의 이사장 등으로부터 구체적인 업무지시를 받아 노무를 제공하였다고 보기도 어렵다. 11 원고 또한, 피고 설립 이후에도 U협회 소속의 사람들의 협조가 이루어지지 않아 사무실을 구할 장소가 마땅치 아니하였고, 이에 따라 원고가 소재하고 있는 광주광역시로 주사무소를 정한 것이라고 주장하였고(2015. 8. 24.자 준비서면 4쪽), 나아가 피고의 재정 여건상 서울에 사무실을 마련할 수가 없었고, 전 이사장 C은 업무 처리를 하는 역량이 없었는데 원고가 C의 소재지인 부산으로 이전하여 근무를 하는 것도 여의치 않아 광주광역시에 등기상 주사무소를 두게 되었다고 주장하였다(2015. 8. 24.자 준비서면 4쪽). 그리고 원고는, 조합 업무 중 몇 가지는 원고밖에 처리할 수 없다고 주장하기도 하였고(2014. 8. 20.자 준비서면 8쪽), 피고의 업무 중 전반적인 수입업무 등은 원고가 처음부터 끝까지 광주광역시 등기부상 주사무소에서 진행하였다고 주장하고 있다(2017. 5. 15.자 준비서면 14쪽). 12 나아가 원고는, 원고 개인사무실을 피고 조합의 본점 소재지로 등기한 후에 피고의 다른 직원이 원고 사무실에 와서 근무한 사실은 없으나 피고는 원고가 근무할 수 있도록 컴퓨터, 프린터, 카메라 등 기타 일반 사무비품 등을 사주었다고 주장하나, 갑 제47호증 기재의 금융거래내역 만으로는 피고가 등기부상 주사무소에 있는 원고에게 위와 같은 비품 구입을 위한 비용을 지급한 사실을 인정하기 어렵다.

원고가 피고로부터 지급받은 돈의 법적 성격 앞서 살펴본 것과 같이 원고는 2005년 12월부터 2014년까지 피고로부터 업무처리의 대가로 매월 200만 원 내지 500만 원 및 매년 상여금 300만 원의 돈을 지급받았는데, 원고가 위와 같이 근로기준법상 근로자의 지위에서 피고에게 노무를 제공한 것이 아니므로, 위 돈은 피고의 전무이사인 원고가 상법 제388조에 규정하고 있는 이사의 보수로서 피고로부터 지급받은 것으로 봄이 타당하다.

미지급 급여 지급청구 부분

민법 제500조 소정의 '경개'라 함은 기존채무의 중요부분을 변경하여 기존채무를 소멸케 하고 이와 동일성이 없는 새로운 채무를 성립시키는 계약이라 할 것인데(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다69119 판결 등 참조), 기존채무와 관련하여 새로운 약정을 체결한 경우에 그러한 약정이 경개에 해당하는 것인지 아니면 단순히 기존채무의 변제기나 변제방법 등을 변경한 것인지는 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 만약 당사자의 의사가 명백하지 아니할 때에는 의사해석의 문제로 귀착되는 것으로서, 이러한 당사자의 의사를 해석함에 있어서는 새로운 약정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 그 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다86655 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 판단하건대, 갑 제1, 3호증의 각 기재, 제1심 증인 C, D, E의 각 일부 증언, 당심 증인 H의 일부 서면증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 원고가 2005년 6월부터 같은 해 11월까지 피고에 대하여 용역을 제공하여 피고는 원고에게 합계 800만 원의 보수를 지급하여야 했는데, 당시 피고가 이를 지급할 능력이 되지 않자 위 미지급 급여를 피고에 대한 출자금으로 전환하기로 하는 내용의 원고와 피고 사이의 묵시적 약정이 있었다고 보이고, 이는 경개계약으로 봄이 타당하다. 따라서 원고와 피고 사이의 구채무인 미지급 급여채권이 소멸하였으므로, 이와 반대의 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 1 피고의 이사 H이 2014. 5. 3.경 원고에게 '퇴직금 및 출자금 미정산 내역확인' 공문을 송달하였는데, 위 공문 내용 중에는 '원고가 조합발기인인 2005. 6. 26.부터 2005년 11월까지의 임금은 총 800만 원으로 정하되 조합의 제정여건이 호전되면 이를 지불하기로 하였으나, 그 후 이 금원을 조합 출자금 형식으로 계속 유지해 오다가, 2014. 5. 3. 현재까지 첨부문건인 출자지분표에 나타나 있는 바와 같이 약 9,279,102원이 미지불 상태입니다.'라고 적혀 있다. 2 제1심에서 증인 C은 '원고가 피고의 설립 전부터 피고에게 제공한 노무비의 대가로 원고가 출자를 요청하여 합의하에 출자좌수 8,432좌, 출자금 8,431,815원을 출자한 것으로 된 것'이라고, 증인 D는 '원고가 2005년 6월부터 11월까지 피고에 대하여 근로를 제공하여 800만 원의 급여를 지급받아야 하나 피고의 형편이 여의치 않아 이를 출자금으로 전환하였고, 이러한 내용을 당시 피고의 이사장인 C으로부터 확인하였다'는 취지로 각 증언하였다. 제1심 증인 E 또한 위 미지급 급여가 출자금으로 전환된 사실이 있다는 취지로 증언하였다. 3 원고가 부산세관에서 조사받으면서 '피의자는 B협동조합에 출자금을 출자하거나 지분을 가지고 있는 것이 있나요?'란 질문에 대하여 원고는 '조합 설립을 준비한 2003년경부터 무보수로 근무하였으며, 2005년 5월부터 조합 인가까지의 미지급 급료 800만 원에 대해서 출자금 형식으로 전환해주기로 하였는데 이 부분은 조합과의 분쟁이 있는 상태입니다.'라고 답변하여 피고에 대한 출자금으로 전환하기로 하였다고 스스로 밝히기도 하였다. 4 피고에 대한 출좌 및 출자금내역(갑 제3호증)에 의하면, 2014. 4. 30. 기준으로 원고의 출자금이 9,279,102원에 이르고 있다.

퇴직금 지급청구 부분

피고의 급여규정의 효력 유무

갑 제7, 8, 28, 39, 40호증, 을 제7호증의 2의 각 기재, 제1심 증인 D의 일부 증언, 당심 증인 H의 일부 서면증언에 의하면, 원고의 이 부분 주장에 부합하는 듯한 다음과 같은 사실이 인정되기는 한다. 1 피고는 2009. 11. 24.경 중소기업중앙회로부터 서면감사를 받았는데, 위 서면감사 결과 다음과 같은 지적을 받아 피고의 급여규정 제정의 필요성이 있었던 것으로 보인다. 2 2010. 2. 6. 총회 및 이사회가 개최되었다는 내용의 의사록(갑 제8호증, 을 제7호증의 2)이 작성되었는데, 위 의사록에 의하면 당시 피고의 임원이었던 C, E, V, D, W, X, Y, H, Z이 각 참석한 것으로 되어 있고, 안건 중 규약 및 규정 재제정의 건에 관하여, '조합규약 규정은 설립당초부터 중소기업중앙회표준안을 원안대로 사용하고 있으나, 중소기업중앙회 감사결과 이사회 재제정 권고 받음. 2010년 기표준규약, 규정 원안으로 본 총회, 이사회에서 재의결키로 함. 설립 당초의 표준안대로 결의하되, 기 처리된 사항은 당초부터 소급된 것으로 간주 결의함(수기로 적혀 있음).'의 내용이 적혀 있다. 3 이에 따라 기존 정관과 별도로 급여 등에 관한 규약과 규정을 제정한 것으로 보이는데, 그 급여 규정(이하 '이 사건 급여 규정'라 한다) 중 이 사건과 관련된 주요 규정은 다음과 같다. 4 원고가 제출한 일반관리비명세서(갑 제28호증)상, 피고가 2010. 2. 6. 복리후생비 중 총회회식비(제주총회)로 260,000원, 식대(제주총회)로, 82,000원, 관광비(제주총회) 481,000원, 여비교통비 중 숙박비(제주총회) 320,000원, 렌터카이용(제주총회) 95,250원, 항공탑승 및 철도이용요금(제주총회)으로 2,811,620원을 각 지출한 것으로 회계처리 되었다. 5 제1심 증인 D는, 「2010. 2. 6. 개최된 회의는 피고의 총회 및 이사회에 해당하는 데 이에 대하여 소집통지를 문자, 팩스로 받았고, 소집 공고도 되어 있었으며 회의목적 사항 및 일시장소가 통지 및 공고에 적혀 있어 정관에서 정한 적법한 절차를 거쳐 개최되었다. 위 총회 및 이사회는 실제로 피고의 제주지부장 AA의 결혼식으로 인하여 당초 공고된 날짜보다 2-3일 뒤에 개최된 것으로서, 의사록에 적힌 날의 전 날인 2010. 2. 5. 밤 제주도에서 개최되었고, 이 때 피고의 임원인 전국의 지부장 9명 및 원고, 감사가 전부 참석하였다. 위 이사회 및 총회에서 주된 안건은 미수금 처리 문제였는데, 논의의 결과 피고의 규약·규정 재제정 등을 비롯한 안건 5가지를 의결하였다. 그리고 다른 임원들은 회의를 마친 후 서명을 하였고, 다만 Y은 다음날 참석하여 서명하였을 뿐이다. 위 비용지출은 실제로 위 제주도 총회를 위해 지급된 것이다.」라는 취지로 증언하였다. 6 나아가 위 증인 D는, '피고는 형식적으로 조합원이 80명일뿐이고 실제로 출자명부에 기재된 사람이 전체 조합원들이고, 이에 따라 등기부상 임원, 출자 및 자산표에 기재된 사람이 모두 참석하여 2010. 2. 6. 개최된 총회 및 이사회에 참석하였고, 거기에서 피고의 규약 및 규정의 제정확인을 결의하였다.'라는 내용의 사실확인서(갑 제39호증)를, 피고의 이사 H도 위와 같은 취지의 사실확인서(갑 제39호증)를 각 작성, 제출하였다. 7 당심 증인 H은, 「본인은 피고의 관리이사로서 조합의 물류관리 및 회계를 담당하였다. 2010. 2. 6. 총회 및 이사회가 개최되기 전에 관례상 소집통지를 전화와 팩스를 통해 안내받았고, 소집통지 공고문이 피고의 홈페이지(AB)에 게시되었다. 실제로는 2010. 2. 5. 늦은 밤에 회의가 진행되었고, 당시 참가한 임원들의 동의 아래에 회의록에 2010. 2. 6.자로 개최된 것으로 기록하였다. 2016. 2. 6. 개최된 회의는 총회 겸 이사회에 해당한다.」 고 서면증언하였다.

그러나 갑 제10호증의 1, 2, 을 제7호증의 1, 2, 3, 제8호증의 1, 2, 제16호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 C, D, E의 각 일부 증언, 당심 증인 H의 일부 서면증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 2010. 2. 6. 개최된 총회 및 이사회가 적법한 절차를 거쳐 개최되었다거나, 피고의 급여규정 제정에 관한 유효한 결의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 2010. 2. 6. 개최된 각 회의에서 임원의 퇴직금에 관한 규정을 제정할 수 있다는 내용의 위임을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 원고 주장의 피고 급여규정이 적법하게 제정되어 그 효력이 발생하였다고 보기 어렵다. 1 중소기업협동조합법 제130조<8>에 의하면, 협동조합에 해당하는 피고는 규약 또는 규정의 제정 또는 개폐가 있는 경우 2주일 이내에 주무관청인 중소기업중앙회에 보고하여야 하는바, 중소기업중앙회장은 2015. 11. 18.경 피고의 이사장 E에게, '규정 복사요청에 대한 회신'의 문건으로 공문을 송달하였는데, 위 공문에는 「❶ 피고 조합의 경우 지난 2005년 10월 설립 이후 본회에 규약 및 규정에 대한 사항을 보고 및 승인을 요청한 사항이 없음에 따라, 귀 조합에서 규약 및 규정을 제·개정 및 폐지하는 경우에는 반드시 2주일 이내에 보고 또는 승인의 절차를 이행하여야 함을 거듭 안내드리오니 협조하여 주시기 바랍니다. ❷ 또한, 지난 2010년 귀 조합 담당자가 협동조합 포탈(AC)에 등록한 정관(09년 개정안), 규약, 규정 등 총 3개의 파일 중 규정파일의 경우 정상적으로 등록되지 않은 상태임을 알려드리오니, 협동조합 포탈 내 자료 등록시 정상처리 여부를 반드시 확인하여 주시기 바랍니다.」라는 내용이 적혀 있었다. 이에 비추어 보면 원고가 2010. 2. 6. 제정하였다고 주장하는 피고의 규정은 중소기업중앙회의 승인을 받지 못한 것으로 보인다. 2 중소기업중앙회장

동 규정례에서 특정하지 않은 사항은 귀 조합의 이사회 의결을 통하여 확정하여 중소기업중앙회에 보고 필요, 급여규정을 포함한 규정에 문서 첨부'라는 내용이 적혀 있는바, 이에 의하면 피고는 2010. 2. 6. 새로운 규정을 제정한 것이 아니라 규약·규정의 표준례를 그대로 이용하고 있었던 것으로 보인다. 3 제1심 증인 D는, 앞서 본 것과 같이 2010. 2. 6. 개최된 피고의 총회 및 이사회가 적법하게 개최되어 안건에 대한 의결을 하였으나, 반면 위 회의에서 보수지급규정의 제정에 관한 의결은 없었고, 전무이사의 급여나 퇴직금에 대한 부분을 논의한 적은 없었다는 취지로 증언하였다. 또한 제1심 증인 C은, 「피고의 조합원이 약 80여 명 정도 되는데, 조합총회를 실제로 개최한 사실이 없고, 2010. 2. 6. 피고의 총회 및 이사회의 개최를 위한 적법한 소집통지도 없었다. 그리고 의사록에 2010. 2. 6. 개최된 것으로 기재된 회의는 실제로 제주지부장 AA의 결혼식이 열리게 되어, 전날인 2010. 2. 5. 밤에 임원들이 모여 미수금 처리문제 등을 논의하다가 더 이상 진행되지 않았고, 다음날 결혼식 후 제주도 관광을 한 것일 뿐이므로 이를 피고의 총회 또는 임원들의 이사회라고 보기 어렵다. 나아가 2010. 2. 6.자 의사록에 서명이 되어 있는 자들은 피고의 임원들인데, 실제로 2010. 2. 5. 모임에는 피고의 임원 Y이 참석하지 않았고, C 본인도 직접 서명을 하지 않았다.」는 취지로 증언하였다. 4 제1심 증인 E도, 「위 회의는 실제로 2010. 2. 5. 개최되었고 미수금 지급 문제에 관하여 많은 이야기를 하였을 뿐 구체적인 회의 내용은 잘 알지 못한다. 의사록에 있는 본인의 서명은 그 날 한 것이 아니고, 피고의 임원 Y은 2010. 2. 5. 회의에 참석하지 않았다. 그리고 당시 전무이사의 급여규정 제정에 관한 이야기를 듣지 못하였다.」는 취지로 증언하였다. 5 피고의 조합원으로서 제주지부장인 AA는, '2010. 2. 5. 제주도에서 결혼식을 올리게 되어 원고를 비롯한 C, D, X, V, H, E, W, Z에게 당일 밤 펜션을 제공하였는데, 당시 Y은 다음날인 2010. 2. 6. 자신의 결혼식에 참석하여 전날 밤에는 위 펜션에 없었다.'는 내용의 사실확인서(을 제7호증의 1)를 작성하였고, 피고의 이사 X은, '2010. 2. 5. 열린 모임에서 미수금 처리 문제 이외에 더 이상 논의가 되지 않았고 당시 회의록에 서명·날인 하지 않았다.'는 사실을 확인하는 내용의 확인서(을 제7호증의 2)를 작성하였으며, Y의 처 AD은, '2010. 2. 6.자 회의록(갑 제8호증)에 서명된 Y의 서명이 Y이 직접 기재한 것이 아니다.'라는 내용의 사실확인서(을 제7호증의 3)를 작성하여 각 제출하였다. 6 설령 2010. 2. 6. 개최된 위 회의에서 피고의 급여규정이 제정되었다고 보더라도, 피고의 정관에서는 임원의 '실비지급'으로서의 보수 지급에 관한 규정(정판 제55조)만을 두고 있고, 기타 정관에서 임원의 '퇴직금 지급'에 관한 사항을 규약 또는 규정으로 제정할 수 있도록 위임하고 있지 않으므로, 피고의 급여규정은 피고의 정관 규정에 반하여 효력이 없다할 것이고, 따라서 앞서 살펴본 것과 같이 피고의 임원으로서 비상근전무이사에 해당하는 원고는 위 급여규정에 따른 퇴직금의 지급을 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 7 당심 증인 H도, 「제주도에서 총회를 할 당시 전무이상의 급여규정을 직접 논의하거나 결의한 사실은 없습니다. 그러나 급여규정은 당시 제정한 규약·규정집에 포함되어 있었고, 급여규정을 포함한 수백 개의 항목에 달하는 규약·규정이 총회에서 일괄적으로 결의되었기 때문에 급여규정은 결의된 것이라고 할 수 있습니다. 그리고 제·개정된 규약·규정의 세부적인 내용을 일일이 확인할 시간상 여력이 없어 인터넷 홈페이지(AB)에 공지하기로 하였다.」라고 서면증언하고 있어, 원고의 퇴직금에 대한 구체적인 논의가 없었던 것으로 보인다. 이에 더하여 H이, 「2010. 2. 6. 개최된 회의에서는 Y, AE 이사가 참석하지 못하였다. Y은 개인적인 사정으로 실제 회의가 열린 다음날인 2010. 2. 6. 제주도에 도착하였습니다. 원고는 Y을 만나 전·후 사정과 회의 결의 내용을 설명하고 추후 서명을 받은 것으로 알고 있습니다. Y으로부터 "본인이 회의에 참석하지 않았고, 이사로 등재된 후 처음으로 회의에 참석하였기 때문에 서명을 하기 싫어서 꺼려하였지만, 원고가 서명하라고 너무 종용하자 어쩔 수 없이 서명을 했다."는 말을 들었다.」라고 서면증언한 것에 비추어 보면, 2010. 2. 6. 개최된 회의에서 적법한 결의가 있었다고 보기 어렵다. 8 나아가 원고 또한, 당초 피고 이사회가 2010. 2. 6.에 개최되었다고 주장하다가, 이 법원에 이르러서는 실제로 2016. 2. 5. 이사회가 개최되었다고 주장을 변경하였고(2016. 1. 7.자 준비서면 20쪽), Y은 2015. 2. 6. 제주도에 도착하여 원고와 논의 끝에 위 이사회에서 결의된 안건에 대하여 뒤늦게 서명하였다고 주장하고 있어(2016. 1. 7.자 준비서면 25쪽), 이사회 개최 및 결의의 존재 여부에 관한 원고의 주장도 불분명하다.

원고에 대한 퇴직금 지급을 위한 피고의 총회결의 등이 있었는지 여부 앞서 살펴본 것과 같이 피고의 이사 등의 퇴직금은 상법 제388조에 규정된 보수에 준하는 것으로서 정관으로 정하거나, 조합총회의 결의에 의하여 정할 수 있고 이러한 퇴직금 청구권은 이사가 퇴직할 때 유효하게 적용되는 정관의 퇴직금 규정에 의하거나 조합총회의 퇴직금 지급결의가 있을 때 비로소 발생한다고 보아야 한다. 그런데 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 주장하는 피고의 급여규정 이외에 원고에 대한 퇴직금을 지급하도록 하는 피고의 조합총회가 개최되었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

소결론 결국 이와 반대의 전제에 선 원고의 주위적 청구에 관한 주장은 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

당사자의 주장

원고의 주장

원고는 2011. 10. 27. 피고와 사이에 근로계약을 체결하였는데, 당시 원고의 퇴직금 지급문제로 인하여 피고에게 최대한 부담을 주지 않기 위해 급여규정과 달리 '피고의 발기일로부터 각 연도별 원고의 급여 11%를 퇴직금 명목으로 소급적으로 계산하여' 지급하기로 약정하였는바, 피고는 원고에게 위 근로계약에 기한 퇴직금으로 2005년 12월부터 2014년 4월까지 지급받은 급여 합계 410,000,000원의 11% 비율인 45,100,000원을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고로부터 2005년 6월부터 11월까지 급여 8,000,000원을 지급받지 못하였다가 2005년 12월경 위 급여를 피고의 출자금으로 전환하였는데, 위 출자금은 2014. 4. 30. 기준으로 9,279,102원에 이르고 있고 원고가 피고를 탈퇴하였으므로, 피고는 원고에게 출자반환금 9,279,102원을 지급할 의무가 있다.

피고는 2008. 4. 23. 근로복지공단에게 원고에 대한 고용보험신고를 하여 근로복지공단은 고용보험료로 피고의 원고에 대한 급여 중 1,535,530원을 원천징수하였다. 그런데 피고는 2014. 8. 12. 원고가 사외이사에 해당한다는 이유로 위 고용보험 취소신고를 하였고, 이에 따라 근로복지공단으로부터 위 보험료 1,535,530원을 환급받게 되었는바, 그 중 절반은 원고가 지급받아야 할 급여에서 원천징수된 것이고 피고의 현재 이사장인 E은 이를 지급하여 주기로 약정하였으므로, 피고는 원고에게 위 환급액 중 50%인 767,765원(= 1,535,530원 × 1/2)을 반환할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고에게 합계 55,146,867원(= 45,100,000원 + 9,279,102원 + 767,765원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장

원고는 피고의 인감을 도용하여 임의로 근로계약서를 작성하여 이 사건의 증거(갑 제2호증)를 제출하고 있는바, 위 근로계약서는 위조된 것이므로 원고와 피고 사이에 진정하게 근로계약이 체결된 사실이 없다. 따라서 피고는 원고에게 근로계약에 기한 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

원고가 피고로부터 지급받아야 한다고 주장하는 미지급 급여 8,000,000원은 2005년 12월경 원고의 피고에 대한 출자금으로 전환되었다. 설령 피고가 원고에게 미지급 급여 8,000,000원을 지급할 의무가 있다고 하더라도 이는 임금채권으로 소멸시효(3년)가 2008년 12월 말경 완성되어 소멸되었다.

나아가 피고가 원고에게 미지급 급여가 아니라 위 출자금을 반환할 의무가 있다고 하더라도 원고가 관세청에 피고의 이륜자동차 부품수입물량을 허위로 신고하여 관세법을 위반함으로써 부산세관장은 2014. 11. 21. 피고에 대하여 21,655,757원의 과태료를 부과하였고, 나아가 원고는 2008년 인천공항에서 미화 40,000달러를 밀반출하려다가 외국환거래법 위반으로 처벌받았으며, 2014년까지 11회에 걸쳐 저가신고 및 3자 송금 등의 불법행위를 하여 피고는 51,000,000원 상당의 추징금을 부과 받게 되었다. 따라서 원고의 위 각 불법행위로 인하여 피고에게 손해가 발생하였는바, 피고는 원고에 대한 합계 72,655,757원의 손해배상채권을 자동채권으로 하여, 원고의 피고에 대한 위 출자금반환채권과 상계한다.

근로계약에 기한 약정퇴직금 지급청구 부분

갑 제2, 6호증, 을 제7호증의 2의 각 기재, 제1심 증인 C의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들 즉, 1 피고의 이사인 X은 원고와 피고 사이에 2011. 10. 27. 작성된 근로계약서(갑 제2, 6호증)가 피고의 승인을 받았거나 피고의 조합원 또는 원고로부터 작성 사실에 대하여 들은 사실이 없다는 내용의 사실확인서를 작성·제출한 점, 2 제1심 증인 C은, 2011. 10. 27. 당시 C이 피고의 이사장이었는데, 원고와 피고 사이에 위 근로계약서를 작성한 사실이 없다고 증언하고 있는 점(C 녹취서 3, 11쪽), 3 위 근로계약서의 내용을 보더라도, 원고와 피고 사이에 작성된 것으로 보이는 근로계약서의 작성일자는 2011. 10. 27.인데 해당근로기간을 '2005. 6. 26.부터 퇴사일'까지로 정하고 있고, 기타 내용으로 발기일부터 각 년도별 급여의 11%를 퇴직급여 명목으로 소급 정산한다고 되어 있는바, 이는 통상의 근로계약서상의 체결내용에 비해 거래관념상 이례적인 것인 점, 4 위 근로계약서에는 피고의 임원인 원고에 대한 퇴직금 지급 조항이 포함되어 있는데, 이에 대하여 피고의 총회 또는 이사회를 거쳐 위 퇴직금 지급을 결의하였다고 볼 만한 증거가 없는 점, 5 원고는, 이에 대하여 등기상 주사무소는 원고의 개인사업비로 운영하였고 이에 대하여 피고로부터 비용 지원을 받지 못하였는데, 조합이 더 성장하면 이를 지급받기로 약속을 하였다가 추후에 원고의 퇴직금문제가 표면화되어 임원들 사이에 의견대립이 발생하자 피고를 대리한 C과 사이에 근로계약서를 작성한 것이라고 주장하나(2016. 1. 7.자 준비서면 9 내지 13쪽), 이를 뒷받침할 만한 증거가 없는 점, 6 원고 또한, 이 사건 초기에 '피고가 근로계약의 체결사실을 부인하고 있으므로, 원고도 피고와 사이의 근로계약이 체결되지 않았다는 사실을 수용한다'고 주장한 점(2014. 8. 20.자 준비서면 4쪽) 등을 종합해 보면, 원고와 피고 사이에 위 근로계약서가 적법하게 작성되었다고 볼 수 없고, 이에 따른 근로계약의 효력이 발생하였다고 보기 어렵다(이와 반대되는 내용의 당심 증인 H의 일부 서면증언은 신빙성이 없어 믿기 어렵다).

따라서 위 근로계약에 기한 원고의 퇴직금 청구는 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

미지급 정산급여 내지 출자반환금 지급청구 부분

미지급 정산급여 지급청구 부분<9> 앞서 주위적 청구에 관한 판단의 2.다.항에서 살펴본 것과 같이, 2005년 6월부터 11월까지 발생한 원고의 급여채권 800만 원이 피고의 출자금으로 전환되는 경개계약이 체결되어 위 미지급 정산급여 채권은 소멸하였다. 따라서 원고가 미지급 정산급여의 지급을 구하는 부분에 관한 주장은 받아들이지 않는다.

출자금 반환청구 부분 앞서 주위적 청구에 관한 판단의 2.다.항에서 살펴본 것과 같이, 2005년 6월부터 11월까지 발생한 원고의 보수채권 800만 원이 피고의 출자금으로 전환된 사실, 2014. 4. 30. 기준으로 원고의 피고에 대한 출자금이 9,279,102원에 이르고 있는 사실, 피고의 정관 제16조에 의하면 조합원이 임의탈퇴할 경우 60일의 예고기간이 경과한 후 탈퇴할 수 있고, 탈퇴의 의사표시는 서면으로 하여야 한다고 규정하고 있는 사실, 원고가 2014. 4. 8. 개최된 피고의 이사회에서 탈퇴의 의사를 표시하였고, 원고가 위 탈퇴 의사가 적힌 이 사건 소장을 접수하여 그 소장 부본이 2014. 6. 5. 피고에게 송달되었음이 기록상 분명하고, 이로부터 60일이 경과한 2014. 8. 4. 원고의 탈퇴의 효력이 발생한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 이상 출자금반환으로, 9,279,102원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 소멸시효 항변에 관한 판단 피고는 위 출자금반환채권이 임금채권에 해당한다는 전제로 3년의 소멸시효가 도과하여 시효가 완성되었다고 항변하나, 앞서 살펴본 것과 같이 위 출자금반환채권의 변제기는 2014. 8. 4. 도래하였고, 위 채권에 관하여는 민법 제162조의 일반채권의 소멸시효(10년)가 적용된다고 봄이 타당하므로, 이와 반대의 전제에 선 피고의 이 부분 항변은 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

피고의 상계항변에 관한 판단

을 제4호증의 1, 2, 제14호증, 제17호증의 1의 각 기재에 의하면, 원고가 과세가격을 허위로 신고하여 관세를 포탈하면 관세법 위반으로 처벌받게 된다는 사실을 알고 있었음에도, 2010. 1. 8. 부산세관에 신고번호 AF로 피고 명의로 중국산 오토바이용 배터리 7283PC를 수입신고하면서 관세를 적게 납부하기 위해, 위 물품의 과세가격에 가산하여 신고해야 할 생산지원비(금형비 등) 미화 45,000달러를 누락한 채 저가 신고하여 해당 누락분에 대한 관세 4,254,876원을 적게 납부한 사실, 원고가 이를 비롯하여 2010. 1. 8.부터 2013. 10. 4.까지 총 10회에 걸쳐 중국 등에서 수입한 오토바이부품 등의 실제 거래가격이 629,772,497원임에도 416,073,977원으로 저가 신고하여 차액금 213,698,519원에 대한 관세 16,102,657원을 적게 납부한 사실, 이에 따라 피고가 2014. 11. 21.경 부산세관장으로부터 관세법 위반으로 21,655,757원 상당의 과태료 부과 통고를 받았고, 부산세관이 2015. 8. 5.경 피고에 대한 국세 환급금 중 체납액 51,577,730원 상당을 압류한 사실이 각 인정되기는 한다.

그러나 을 제14, 15호증, 제17호증의 1 내지 6의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 피고와 무관하게 원고 혼자만의 불법행위로 인하여 피고에게 위와 같은 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 이에 따라 피고의 상계항변의 전제가 되는 자동채권으로서 원고에 대한 손해배상채권이 인정되지 않으므로, 위 상계항변은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 1 피고는 2015. 1. 7. 관세법위반으로 기소유예 처분을 받았는데, 불기소이유에는 피고의 피의사실이 인정되나, 위 처분을 한 검사는 피고는 영세한 오토바이 유통업자들이 모여서 만든 법인으로 당시 전무이사였던 원고가 수입 절차 및 규정에 대해 정확히 모른 상태에서 업무를 전담하면서 위 사건이 발생한 것으로 그 경위에 참작할 점이 있다고 보았다. 2 원고는 2014. 10. 24. 관세법위반 혐의로 부산세관으로부터 조사를 받으며 별지 2의 기재와 같이 진술하였고, 또한 2015. 1. 6. 같은 혐의로 부산지방검찰청의 검사로부터도 조사를 받아 별지 3 기재와 같은 내용의 진술을 하였는데, 이에 따르면 원고는 해외 수입업체에게 먼저 선급금으로 일부 비용을 투자하고 이에 따라 오토바이 부품을 공급받아야 하는데 현지 사정으로 인하여 부품 공급을 제대로 공급받지 못하게 되었으며, 이후에 있을 부품공급을 기대하여 실제 거래내역대로 수정신고를 하지 않은 것으로 보인다. 그리고 원고는 피고의 임원들의 의견수렴을 거친 후 위와 같이 거래내역 신고를 한 것으로 보인다. 3 피고의 전 조합장인 C은 2014. 11. 13. 유로카라반의 관세법위반 혐의사건에 관하여 부산세관으로부터 참고인 조사를 받으면서, 별지 4 기재와 같은 내용으로 진술하였고, 피고의 현재 조합장인 E은 2014. 11. 20. 같은 혐의에 관하여 부산세관으로부터 참고인 조사를 받았으며 별지 5 기재와 같은 내용으로 진술하였는데, 이에 따르면 위 C 및 E도, '관세처리된 구입내역보다 실제 구입을 위한 지출한 돈이 더 많은 사실을 알고 있었다.'는 취지로 진술하고 있다. 따라서 원고가 독단적으로 실제 거래내역보다 적게 수출입 내역 신고를 한 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거도 없으므로, 원고 단독으로 피고에 대하여 고의 내지 과실로 인한 불법행위를 저질렀다고 보기 어렵다.

고용보험금 부과처분 취소에 따른 환급액의 50%에 대한 반환 청구 부분

갑 제12호증의 기재 및 이 법원의 근로복지공단 광주지역본부장에 대한 사실조회결과에 의하면, 원고가 2008. 4. 23. 고용보험에 가입하였다가 2014. 8. 12. 고용보험이 취소되어 근로복지공단으로부터 고용보험 피보험자격 불인정 처분을 받은 사실, 이에 따라 근로복지공단은 피고로부터 원고에 대한 고용보험료로 2012. 6. 25. 2011년분 458,010원을, 2013. 11. 25. 2012년분 487,770원을, 2014. 1. 10. 2013년분 510,720원을, 2014. 8. 11. 2014년 6월분 75,040원을 각 징수한 사실, 이후에 원고의 고용보험 피보험자격이 불인정되자 2014. 12. 19. 과납된 보험금 중 일부를 실업급여 또는 고용안정·직업능력개발비용에 충당하고 남은 합계 1,439,390원(= 2011년분 반환금 415,120원 + 2012년분 반환금 502,200원 + 2013년분 반환금 522,070원)을 사업주인 피고에게 환급한 사실이 각 인정되기는 한다.

그런데 고용보험법 제2조 제1호 가목에서는, 피보험자를 "고용보험 및 산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률(이하 '보험료징수법'이라 한다) 제5조 제1항·제2항, 제6조 제1항, 제8조 제1항·제2항에 따라 보험에 가입되거나 가입된 것으로 보는 근로자"라고 정의하고 있다. 그리고 보험료징수법은 제2조 제2호에서, "근로자란 근로기준법에 따른 근로자를 말한다."고 규정하고 있고, 제13조 제1항에서는 "보험사업에 드는 비용에 충당하기 위하여 보험가입자로부터 다음 각 호의 보험료를 징수한다.

돌아와 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거 및 갑 제47호증, 을 제15호증, 제17호증의 3, 제18호증의 1, 2, 제19, 20호증, 제21호증의 1, 2, 제22, 23호증의 각 기재, 이 법원의 2017. 12. 7.자 아이비케이기업은행에 대한 금융거래정보 제출명령 회신결과, 당심 증인 H의 일부 서면증언 및 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 원고가 2005년 12월부터 2014년까지 피고로부터 상법상 이사의 보수에 준하는 보수로서 매월 200만 원 내지 500만 원 및 매년 상여금 300만 원의 돈을 지급받은 사실, 원고가 2014. 10. 24. 관세법위반 혐의로 부산세관으로부터 조사를 받으면서, 피고로부터 받은 보수에 관하여, "초창기에는 기본급 200만 원이었으나 이후 기본급을 300만 원으로 올려받았으며 2009년경부터 상여금 200만 원을 포함하여 월 500만 원을 받았습니다."라고, 진술한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에다가 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 1 원고가 애초에 피고의 근로기준법상 근로자에 해당되지 않아 고용보험법상 가입대상이 되는 근로자가 아니었던 점, 2 원고가 피고로부터 보수를 지급받으면서 고용보험료 등 원천징수가 되는 자기부담금의 공제 없이 월 200만 원 내지 500만 원을 정액 그대로 지급 받은 점, 3 피고가 원고에 대하여 고용보험료를 납부한 것은 원고를 피고의 근로자라고 신고하여 형식적으로 피고가 전적으로 이를 부담하게 된 것으로 보이는 점, 4 원고가 고용보험료 등의 자기부담금이 공제되고 난 후 보수를 지급받았다는 것을 입증할 수 있는 급여명세서 등을 제출하고 있지 않은 점 등까지 더하여 보면, 원고가 피고로부터 보수를 지급받을 당시 원고가 부담해야 할 고용보험료 등을 원고의 보수에서 피고가 원천징수하여 납부하였다는 사실을 인정할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

소결론 결국 피고는 원고에게 출자 반환금으로 9,279,102원 및 이에 대하여 앞서 살펴본 것과 같이 원고의 피고 탈퇴 다음날인 2014. 8. 5.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심 판결 선고일인 2016. 6. 3.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.