광주고등법원 2016. 7. 26. 선고 2016노29 판결

G은 피해자 L로부터 하자보증금 1억 7,000만 원을 예치받되 위 피해자가 위 돈을 이 사건 가건물과 그 부지에 관한 임료로 임대인들에게 직접 지급하고, G은 위 피해자에게 이를 반환하기로 하였으므로, 위 1억 7,000만 원을 받은 주체는 피고인이 아니라 G이다. 따라서 피고인이 L을 기망하였다고 할 수 없고, 피고인에게 기망의 고의도 없다. 그렇지 않다고 하더라도, 위 피해자는 이 사건 지역주택조합 아파트 시행사업의 동업자와 같은 입장으로 조합원 모집이 순조롭지 않을 경우 손해를 입게 되리라는 점을 잘 알고 있던 상태에서 위 가건물과 부지를 임차하고 임료를 지급한 것이므로, 피고인이 위 피해자를 기망하였다거나 위 피해자가 피고인의 기망에 속아서 임료를 지급하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 위 피해자에 대한 사기의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

이 사건 지역주택조합 아파트 시행사업 자체가 처음부터 자금을 확보하여 진행하는 것이 아니라 투자자 및 조합원 모집에 따른 자금조달로 이루어지는 점, 피해자 R는 광고대행계약 체결 전에 피고인이 추진하는 위 시행사업에 있어 조합원 모집이 원활하지 않아 광고대행계약에 따른 업무를 수행하더라도 그 대금을 지급받기가 쉽지 않다는 것을 알고 있었던 점, 위 피해자는 광고비 예치금을 지급받지 않은 상태에서 광고를 집행한 점, 피고인이 확정적으로 위 피해자에게 광고료를 지급할 수 있다고 말한 사실이 없는 점 등에 비추어 보면, 위 피해자는 피고인이 추진하는 이 사건 지역주택조합 아파트 시행사업의 투자자로 봄이 상당하므로, 피고인이 피해자를 기망하였다거나 위 피해자가 피고인의 기망에 속아 광고대행업무를 수행하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 피고인의 위 피해자에 대한 사기의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

피해자 L이 이 사건 모델하우스를 AH에게 양도하는 과정에서 임대인들로부터 1억 200만 원을 반환받았으므로 이 부분 실제 손해액은 6,800만 원인 점 등 모든 양형조건을 고려해 보면, 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

G의 법인계좌에 보관된 1억 원은 Q가 이 사건 지역주택조합 아파트 시행사업에 관한 분양대행용역과 관련하여 장래에 부담하게 될지도 모르는 손해배상채무를 담보할 목적으로 G에 지급한 보증금으로서 향후 Q가 조합에 손해를 발생하게 하는 경우 조합을 위하여 사용하도록 용도가 엄격히 특정된 금원이므로, G의 유일한 구성원인 AG의 포괄적 승낙이 있었더라도, 피고인이 위 1억 원 중 일부를 개인적인 용도로 사용한 것 자체로 업무상횡령죄가 성립한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

피해자 L이 시행한 이 사건 모델하우스 리모델링 공사의 기성 공사비가 6억 원 이상이라는 취지의 대표이사 N의 진술과 그에 부합하는 공종별합계표 등을 종합해 보면 그 공사가액이 5억 원 이상임이 인정되므로, 피고인이 위 피해자 로부터 5억 원 이상의 재산상 이익을 취득하였다는 공소사실이 충분히 인정된다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

피고인과 검사의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)부분의 죄명을 "사기"로, 그에 대한 적용법조 "특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항"을 "형법 제347조 제1항"으로, 공소사실 중 "5억 5,000만 원 상당의 모델하우스 리모델링 공사"를 "시가 내지 기성고 금액을 알 수 없는 모델하우스 리모델링 공사"로 각 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 죄명, 적용법조 및 공소사실이 변경되었는데, 위 변경된 공소사실은 원심이 유죄로 인정한 공소사실 중 피해자 L에 대한 사기의 공소사실과는 포괄일죄의 관계에 있고, 당심에서 아래에서 보는 바와 같이 이를 유죄로 판단하는 바이므로, 원심이 유죄로 인정한 나머지 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에게는 하나의 형을 선고하여야 한다. 따라서 원심판결 중 유죄부분과 이유무죄 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인과 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 당심의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 본다.

피고인이 대표이사인 G 및 이 사건 조합과 피해자 L(이하 이 항목에서는 '피해자'라고만 한다) 사이에 "피해자가 전주시 P 일원 토지 및 그 지상 가건물에 임차료 1억 7,000만 원을 하자보증금으로 예치하되, 하자보증금의 반환은 G 및 이 사건 조합이 피해자에게 2013. 11. 4.부터 매월 1,700만 원씩 8,500만 원을 지급하고, 나머지는 계약 후 10개월이 도래한 후 원상복구 이행서 제출시 5일 이내에 지급한다"는 내용의 하자보증금예치계약서가 작성되었다.

그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 당시 피해자의 대표이사인 N에게 '위 토지 및 가건물을 피해자가 대신 임차하여 임대인들에게 임료 1억 7,000만 원을 지급하고 모델하우스로 리모델링하는 공사를 진행해 주면 1억 7,000만 원을 반환하고 공사대금 8억 8,000만 원을 지급하겠다'는 취지로 말한 점, 한편 N은 원심 법정에서 "피고인에게 '1억 7,000만 원짜리 차용증을 써달라'고 했더니 피고인이 '나중에 조합자금에서 1억 7,000만 원을 빼내려면 차용증으로는 안 되고 조합원들에게 보여줄 하자보증금예치계약서가 필요하다'고 말했고 위 계약서를 피고인이 작성해왔기에 그 요구에 따라 도장만 날인했을 뿐이다"라는 취지로 진술한 점, 공사도급계약의 하자보증금은 통상 공사대금에 대한 일정 비율의 금원에 대하여 보증서 등을 제출하는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 하자보증금예치는 명목에 불과하다고 할 것이고, 법인은 기관인 자연인을 통하여 행위하므로, 형법적 평가에서 볼 때에는 자연인의 행위가 있을 뿐이고, 따라서 1억 7,000만 원을 지급받은 주체는 피고인이라고 할 것이다.

나아가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 당시 피고인은 피해자에게 위 임료 약정과 일체관계에 있는 주된 계약인 리모델링 공사도급계약의 대금 총액 8억 8,000만 원을 단기간 내에 기성고에 따라 확정기일을 정하여 지급하기로 하였고, 임료 1억 7,000만 원 중 8,500만 원도 그 다음달부터 확정기일에 매월 1,700만 원씩 반환하기로 약정한 점, N은 '피고인이 처음에는 조합원 모집 후에 리모델링 공사비와 임료를 지급하겠다고 하기에 그런 조건을 수용할 수는 없고, 조합원 모집에 관계없이 기성고에 따라 공사대금을 주지 않으면 계약을 할 수 없다고 말하였으며, 피고인이 이에 동의하여 위와 같이 공사계약 및 임료반환약정을 체결하였다'는 취지로 진술한 점(검찰 및 원심 법정진술) 등을 종합해 보면, 피해자가 이 사건 지역주택조합 아파트 시행사업의 동업자와 같은 입장에서 조합원 모집이 순조롭지 않을 경우 손해를 입게 되리라는 점을 잘 알고 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 원심은 피고인이 피해자가 모델하우스 리모델링 공사를 하더라도 임료로 지급된 1억 7,000만 원을 약정한 기일에 제때 지불할 의사나 능력이 없었다고 판단하였는바, 판결이유를 기록에 비추어 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.

따라서 피고인이 피해자를 기망하여 1억 7,000만 원을 편취한 사실과 기망의 고의를 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 피고인의 주장과 같은 위법이 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 피해자 R(실질 운영자는 AC, 이하 이 항목에서는 '피해자'라고만 한다)와 광고대행계약을 체결할 무렵 이 사건 사업예정부지의 80% 이상의 면적에 해당하는 토지에 관하여 사용승낙을 받을 능력이 없었고, 피고인이 사업부지를 확보하지 못하고 유효한 시공참여의향서나 토지사용승낙서를 마련하지 못한 이유로 조합원 모집을 통한 자금조달도 심히 어려웠으며, 달리 광고대행계약에서 지급하기로 정한 예치금 1억 원을 마련할 방안도 없었던 점, 그런데도 피고인은 이 사건 광고대행계약 무렵 AG이 어떤 투자를 추진하고 있는지도 모르는 상태에서 피해자에게 "AG이 20억 원을 마련해 오면 그 돈으로 토지를 확보하고 예치금도 지급할 수 있다. 분양대행사가 분양을 하려면 광고가 먼저 이루어져야 한다. 우선 광고를 해달라"고 말했고, 2013. 10. 중순경에는 "투자금이 곧 입금된다. 광고에 착수해달라"고 말했으며, 2013. 10. 22.경에는 "오늘 예치금 5,000만 원이 입금될 테니, 공급가액 5,000만 원의 세금계산서를 발행해 주고 견적서를 만들어 보내달라"고 말하는 등 금방이라도 예치금과 광고료를 지급할 수 있는 것처럼 행세한 점, 피고인은 피해자가 광고대행계약 체결 전에 피고인이 추진하는 이 사건 사업에 있어 조합원 모집이 원활하지 않아 광고대행계약에 따른 업무를 수행하더라도 그 대금결재가 쉽지 않다는 것을 알고 있었다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 피해자는 피고인이 위와 같이 구체적으로 투자금이 입금되어 예치금이 곧바로 입금될 것이라면서 세금계산서 발행 및 견적서 송부를 요구하자 이를 믿은 것으로 보이고, 또한 피해자가 집행한 광고를 피고인이 추진하는 위 시행사업에 투자하였다고 인정할 만한 자료도 없는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 예치금과 광고료를 지급할 의사나 능력이 없음에도 곧 지급할 수 있는 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 광고대행업무를 수행하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 피고인의 위 주장과 같은 위법이 없다.

G 및 지역주택조합과 Q 사이에 체결된 분양대행용역계약에 의하면, Q는 조합원 모집 대행업무를 맡음에 있어 직무 수행상 발생한 고의 또는 과실로 인해 조합 및 G이 입을 손해에 대한 보증금 1억 원을 G 및 조합에 예치하되, G 측에 의해 계약이 해지되거나, 전체 조합원 모집율이 50% 이상이 되면 반환받기로 하였다.

그러나 위 돈의 성격 및 위와 같은 반환 조건 및 시기만으로는 Q가 G에 그 반환조건 발생시까지 위 보증금을 G이 업무상 다른 곳에 사용하지 않고 오로지 보관하도록 용도를 특정하여 지급한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 설령 G이 그 반환조건 발생시까지 위 보증금을 보관하여야 한다고 보더라도 피고인이 위 돈 중 일부를 소비한 행위는 Q에 대한 횡령이 될 여지가 있음은 별론으로 하고 G에 대한 횡령이라고 할 수 없다. 그런데 검사는 위 1억 원이 피해자 G 소유로서 피고인에게 보관된 것이라는 전제로 공소를 제기하였을 뿐이다.

검사의 주장을, 주식회사인 G이 대표이사인 피고인에게 위 돈을 그 반환조건 발생시까지 회사의 업무상 사용까지도 모두 금지한 채 오로지 보관만 하도록 용도를 특정하였다는 주장으로 선해하더라도, 위 주장 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 원심판결에 검사가 주장하는 법리오해의 위법이 없다.

이 부분 공소사실에 대하여 원심은 판시 사정을 종합하여 피해자가 약 5억 5,000만 원 상당의 모델하우스 리모델링 공사를 함으로써 피고인이 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

원심의 판결이유를 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 원심판결에 검사가 주장하는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.

그렇다면, 원심판결 중 주문에서 무죄가 선고된 업무상횡령 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 유죄부분과 이유 무죄부분에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 유죄부분과 이유 무죄부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결의 이유]