광주고등법원 2023. 1. 11. 선고 2021나10601 판결

제1심판결문 4면 11행의 “원고들은”부터 13행까지 부분을 “원고들은 해고 무효확인 및 별지와 같이 해고 다음날인 2019. 4. 17.부터 2022. 9. 28.까지의 중간수입 등을 공제한 임금 또는 임금 상당의 손해배상, 위자료 합계 각 금원 및 이에 대한 지연손해금과 2022. 9. 29.부터 원고들이 복직할 때까지 중간수입을 공제한 임금 또는 임금 상당의 손해배상금의 지급을 구한다.”로 고친다.

16면 17행 내지 17면 6행을 아래와 같이 고친다.

앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 D이 피고 회사를 위장폐업하여 원고들을 부당하게 해고하고 피고 D이 피고 E의 명의로 실질적으로는 피고 회사와 동일한 개인기업체를 운영하고 있으므로, 원고들은 피고 D과 피고 회사에 대하여 민법 제538조 제1항에 따라 계속 근로하였을 경우에 그 반대급부로 받을 수 있는 임금 전부 또는 그에 상응하는 손해배상을 선택적으로 청구할 수 있다.

임금 또는 임금 상당 손해배상금 지급의 종기에 관하여 살펴본다.

피고 E이 2021. 7. 26. 원고들에게 “제1심판결 선고 후 원고들을 M에 취업시켜주어 달라는 피고 D의 요청에 따라 이 사건 소송에서 원고들이 패소하는 것을 해제조건으로 원고들을 고용하고자 하니, 7일 이내에 M로 출근하여 근무하라”는 취지의 내용증명(이하 ‘이 사건 복직의 의사표시’라 한다)을 발송한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

살피건대, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 회사의 위장폐업에 의한 부당해고가 무효라고 하더라도, 피고 회사의 사업에 필요한 영업자산 등이 모두 신설된 M로 이전되고 사업자등록 폐업 신고까지 이루어져 피고 회사에서 근로활동을 하는 것이 불가능한 상황으로 보이는 점, ② 앞서 본 위장폐업의 의미 등에 비추어 피고 회사와 원고들 사이의 근로관계는 피고 회사와 목적 사업, 운영사업 등이 실질적으로 동일한 M에 승계되어 근로의 계속성이 유지된다고 해석되므로 위장폐업으로 이 사건 해고가 무효인 경우 원고들이 복직할 사업장은 M로 볼 수 있는 점(대법원 2017. 5. 26.자 2017두35356 판결 등 취지 참조), ③ 피고 E의 이 사건 복직의 의사표시는 잠정적으로 원고들을 M로 복직시킨다는 의미로 해석할 수 있고(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007두12941 판결 등 취지 참조), 이 사건 소송이 계속 중으로 이 사건 해고가 부당해고인지가 확정되지 아니한 점 등에 비추어 이 사건 복직의 의사표시가 위와 같은 내용의 해제조건이 부가된 잠정적인 것이라는 사유만으로 이를 무효라고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 복직의 의사표시는 M의 원고들에 대한 근로기회 제공의 의사표시로 유효하고 원고들이 주장하는 사정만으로 이 사건 복직의 의사표시가 무효라고 볼 수는 없다.

다만 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 복직의 의사표시가 원고들에게 송달된 무렵 원고들은 다른 직장에 종사하고 있었고, 피고들도 이를 잘 알고 있었던 점, ② 민법 제660조 제1항, 제2항은 “고용기간의 약정이 없는 때에는 근로자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있고, 그 경우 사용자가 해지의 통고를 받은 날로부터 1월이 경과하면 해지의 효력이 발생한다”는 취지로 규정하고 있으므로, 원고들로서는 다른 직장에 계약해지의 통고를 하고 그 해지의 효력을 발생하기까지 적어도 1개월 동안은 다른 직장에서 계속 근무하여야 할 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 복직의 의사표시에도 불구하고 그로부터 ‘원고들이 다니던 직장에 계약해지의 통고를 하고 그 해지의 효력이 발생하는 데 필요한 기간’ 등을 고려한 2021. 8. 31.까지는 부당한 해고를 한 사용자인 피고 회사의 귀책사유로 말미암아 원고들이 근로를 제공하지 못한 것이라고 봄이 타당하다.

따라서 피고들은 특별한 사정이 없는 한 공동하여 이 사건 해고 다음날인 2019. 4. 17.부터 위 2021. 8. 31.까지의 임금 또는 임금 상당 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

구체적인 임금의 액수에 관하여 살펴본다.

사용자의 귀책사유로 해고된 근로자가 해고기간에 다른 직장에 종사하여 이익을 얻은 경우 이는 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당한다. 사용자가 해당 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급할 경우 그러한 이익을 중간수입으로 공제할 수 있다. 다만 근로자가 지급받을 수 있었던 해고기간의 임금액 중 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당 한도 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 그 한도를 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제할 수 있다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결, 대법원 2022. 8. 19. 선고 2021다279903 판결 등 참조).

원고들이 받을 수 있었던 임금은 해고 전 1년인 2018년에 실제 지급받은 급여를 기준으로 산정할 수 있을 것인데, 원고 A의 2018년 월 평균임금은 2,221,785원인 사실, 원고 B의 2018년 월 평균임금은 2,085,466원인 사실, 원고 A은 2020. 1. 1.부터, 원고 B은 2019. 6. 1.부터 각 다른 직장에 취업한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고들은 위 각 취업일부터 이 사건 항소심 변론종결일까지 ‘원고들이 지급받을 수 있었던 해고기간의 임금액 중 근로기준법 제46조 제1항이 정한 휴업수당 한도 액수를 초과하는 금액(해고기간 임금액 - 휴업수당 한도액)’을 초과하는 소득을 얻고 있는 사실을 자인하고 있다.

따라서 피고들이 원고들에게 지급하여야 할 임금 또는 임금 상당 손해배상금은 해고 다음날부터 원고들의 다른 직장 취업일 전까지는 2018년 월 평균임금 전체이고, 각 그 다음날부터 위 2021. 8. 31.까지는 휴업수당 한도인 2018년 월 평균임금의 70%가 되므로, 피고들은 공동하여 임금 또는 임금 상당 손해배상금으로 원고 A에게 49,916,093원<1>, 원고 B에게 42,473,985원<2> 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고들의 상계 항변에 관한 판단

피고들은, 이 사건 해고가 무효라면 피고 회사가 원고들에게 지급한 퇴직금은 부당이득으로 반환되어야 하므로, 위 각 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금 상당의 부당이득 반환채권을 자동채권으로 하여 원고들의 각 임금 채권과 상계한다고 항변한다.

근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금 등을 초과 지급한 경우에 근로자가 퇴직 후에 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산․조정의 실질을 잃지 아니할 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는 사용자는 위 초과 지급한 임금 등의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 취지 참조).

17면 12행 내지 16행을 아래와 같이 고친다.

소결론

18면 8행의 “원고들의”부터 9행까지 부분을 “앞서 본 바와 같이 원고들의 피고 회사, D에 대한 청구를 일부 인용하였고, 원고들의 예비적 피고 E에 대한 청구 중 위 인용 부분을 초과하는 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 받아들일 수 없다.”로 고친다.