광주고등법원 1993. 4. 2. 선고 92나7510 판결

당원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 원심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용하기로 한다.

각 성립에 다툼이 없는 갑제1 내지 3, 5호증, 갑제4호증의 1, 2, 을제1,2호증의 각 기재와 당심증인 의 증언을 종합하면, 원고는 1982.3.1.부터 피고법인(법인명이 학교법인 에서 1989. 12.12. 현재의 이름으로 변경되었다)이 설치 경영하던 고등학교의 교원으로 재직하던 1984. 2. 20.경 위 학교의 교장이던 소외 에게 사직을 강요 당하여 어쩔 수 없이 사직서를 제출하게 되었는데, 피고법인은 이를 근거로 1984. 8. 30. 원고를 의원면직처리한 사실, 원고가 1988. 12. 2. 피고법인을 상대로 전주지방법원 88가합4477호 징계처분무효확인소송을 제기하여, 1989. 12. 8. 위 법원에서 위 의원면직처리는 무효라는 원고승소판결이 선고되고 위 판결은 1990. 1. 4. 확정된 사실,그 후 원고는 피고 법인에 복직을 요구하였으나 피고법인은 현재까지 원고를 복직시키지 아니하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반중이 없다.

위 인정사실에 의하면, 피고법인은 특단의 사정이 없는 한 원고에게 위 면직처리일의 다음날 이후로서 원고가 구하는 1984. 9. 1.부터 1991. 10. 31.까지 사이의 원, 피고사이의 고용계약상의 급여를 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

피고법인은, 원고가 위 기간동안 위 고등학교에 실제로 근무한 사실이 없으므로 피고의 급여책임이 없다고 다투나, 앞서 본 바와 같이 원고가 부당하게 의원면직당한 후 피고법인을 상대로 위 의원면직처분이 무효라는 소송을 제기하여, 위 면직처분이 무효라는 판결이 선고되어 확정되었고, 그 후 원고가 강력하게 복직을 요구하고 있음에도 피고 법인은 현재까지 원고를 복직시키지 않아 원고가 피고법인에 근로를 제공할 수 없었던 것이므로, 원고의 근로제공의무의 불이행은 피고법인의 수령지체로 인한 것이어서 원고에게 그 책임을 돌릴 수는 없는 것이다.

나아가 피고법인이 지급하여야 할 급여의 액수에 관하여 살피건대,원심법원의 전라북도 교육위원회 교육감에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고법인이 원고에게 지급하여야 할 급여는 1984년 9월부터 12월까지의 급여가 도합 금 1,981,000원, 1985년의 연급여가 도합 금 6,121,800원, 1986년의 연급여가 도합 금 7,056,600원, 1987년의 연급여가 도합 금 8,047,650원, 1988년의 연급여가 도합 금 9,397,250원, 1989년의 연급여가 도합 금 10,916,270원, 1990년의 연급여가 도합 금 12,526,850원, 1991년 1월부터 6월까지의 급여가 도합 금 7,052,700원이 되는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 한편 위 조회결과에서 보듯이 원고의 급여는 계속 상승되고 있고 감소될 특단의 사유도 엿보이지 아니하므로 1991. 7. 1.부터 같은 해 10. 31.까지의 기간 역시 적어도 종전의 급여정도이상은 지급될 것을 추인할 수 있으므로 1991. 1.부터 같은 해 10. 31.까지의 급여가 도합 금 11,754,500원(=7,052,700×10/6)이 됨은 계산상 명백하다.

피고법인은, 이 사건 소제기일로부터 3년을 소급한 1988. 3. 20.이전의 원고의 급여채권은 3년의 단기소멸시효의 완성으로 소멸되었다고 항변하므로 살피건대, 원고가 이 사건 소를 1991. 3. 21. 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 특단의 사정이 없는 한 위 소제기일로부터 3년을 소급한 1988. 3. 20.이전의 원고의 피고법인에 대한 위 급여채권은 3년간의 단기소멸시효가 완성되어 소멸된다고 할 것이다.

이에 원고는,위 급여채권의 소멸시효의 진행은 원고가 위 징계처분무효확인의 소를 제기한 때로부터 중단되는 것이라고 재항변하므로 살피건대,소멸시효의 존재이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리위에서 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 특히 의미가 있으므로 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되는 것이고, 이러한 시효중단사유로서의 재판상청구에는 그 권리자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라 그 권리가 발생한 기본적 법률 관계에 관한 확인청구를 하는 경우에도 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있어 권리위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 그 기본적 법률관계에 관한 확인청구도 이에 포함된다고 보는 것이 타당하다고 할 것인 바(대법원 1992. 3. 31 선고, 91다32053 전원합의체판결 참조), 원고가 1988. 12. 2. 피고법인을 상대로 위 의원면직처분의 무효확인청구를 하여 승소판결을 받고 그 판결이 1990. 1. 4. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 의원면직처분무효확인청구의 소도 원고의 피고법인에 대한 급여청구의 한 실현수단이 될 수 있어 소멸시효의 중단사유로서의 재판상의 청구에 해당한다고 할 것이므로, 위 소제기시점으로부터 3년간을 소급한 1985. 12. 2.이후 원고의 피고법인에 대한 위 급여채권의 소멸시효의 진행은 중단되었다고 할 것이다.

따라서, 피고법인은 원고에게 도합 금 60,202,281원{=503,161(1985. 12. 2.부터 같은 해 31.까지의 급여.6,121,800×30/365, 원미만은 원고의 뜻에 따라 버림, 이하 같다)+7,056,600+8,047,650+9,397,250+10,916,270+12,526,850+11,754,500 (1991. 1. 1.부터 같은 해 10. 31.까지의 급여.7,052,700×10/6)}를 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

피고법인은, 원고가 1988. 3.부터 1991. 10. 31.까지 학원에서 국사강사로 재직하면서 위 학원으로부터 급여로 지급받은 금원은 피고법인이 지급하여야 할 급여액에서 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 학교법인의 귀책사유로 인하여 면직된 교원이 면직기간중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 근로제공채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로 학교법인은 위 면직기간동안 임금을 지급함에 있어 위의 이익에 해당하는 금액을 임금액에서 공제할 수 있다고 할 것이지만 교원이 지급받을 수 있는 임금액중 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 하는 바(대법원1991. 6. 28. 선고, 90다카25277 판결 참조), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제3호증의 1의 기재와 원심증인 의 증언, 원심법원의 학원장에 대한 각 사실조회결과와 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1989. 1. 4.부터 1991. 11. 17.까지 전주시 완산구 에 있는 입시학원인 학원에 국사강사로 재직하면서 위 학원대표 으로부터 급여로 매월 금470,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 원고가 위 학원으로부터 급여를 지급받은 기간중 원고의 피고법인에 대한 급여청구기간과 일치하는 1989. 1. 4.부터 1991. 10. 31.까지 기간 동안에는 근로기준법 제38조가 정하는 평균임금의 70/100(1989. 3. 29. 법률 제4099호 개정전에는 60/100)을 초과하는 부분에서 위 학원으로부터 지급받은 금원이 공제되어야 할 것인데, 그 액수를 보면 원고가 위 학원으로부터 받은 매월 급여 금 470,000원은 원고가 피고법인으로부터 받을 월급여의 각 30/100(1989. 3. 28.이전에는 40/100)을 넘으므로 공제될 금원은 1989년의 금 3,499,188원{=1,004,895(1989. 1. 4.부터 같은 해 3. 28.까지의 공제금 10,916,270×84/365×40/100)+2,494,293(1989. 3. 29.부터 같은 해 12. 31.까지의 공제금 10,916,270×278/365×30/100)}, 1990년의 금 3,758,055원,(12,526,850×30/100), 1991년의 금 3,526,350원(1991. 1. 1.부터 같은 해 10. 31.까지 공제금. 11,754,500×30/100)등 도합금10,783,593원이 된다 할 것이어서, 피고의 위 항변은 위 인정범위 내에서만 이유있고,그 나머지는 이유없다.

피고법인은, 1989. 7. 22. 위 고등학교를 학교법인 에게 양여하여 원고를 위 고등학교에 복직시킬 수 없었으므로, 피고법인의 위 면직기간동안의 휴업수당 지급 의무를 전제로 하여 위 학원으로부터의 급여액의 일부분만을 공제하는 것은 부당하다고 다투므로 살피건대, 당심증인 의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을제4호증의 1 내지 7, 을제5호증의 1 내지 4의 각 기재와 위 증인의 증언을 종합하면, 피·원고법인의 이사회는 1989. 7. 18. 고등학교의 재산일체를 학교법인 에 양여할 것을 결의하고 같은 해 12. 12. 전라북도 교육위원회 교육감으로부터 승인받은 사실은 이를 인정할 수 있으나, 이러한 사실만으로 피고법인이 원고를 복직시키지 못한 것이 피고법인의 귀책사유가 없는 것이라고 할 수는 없고, 오히려 각 성립에 다툼이 없는 을제1,2호증의 각 기재에 의하면 피고법인은 현재에도 중학교를 경영하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 중등교사의 자격을 가진 원고를 위 중학교에 복직시킬 수도 있는 것이므로, 원고를 복직시킬 수 없었던 것이 피고법인의 귀책사유로 인한 것이 아님을 전제로 하는 하는 위 주장은 받아 들이지 아니한다.

따라서, 피고법인이 원고에게 지급하여야 할 급여는 금 49,418,688원(60,202,281-10,783,593)이 된다.

그렇다면, 피고는 원고에게 금 49,418,688원 및 그 중 원심판결에서 인용한 금 7,325,813원에 대하여는 1989. 1. 1.부터, 금7,417,082원에 대하여는 1990. 1. 1.부터, 금 8,768,795원에 대하여는 1991. 1. 1.부터 각 1991. 3. 28.까지는 연5푼의, 각 금원에 대하여는 각 그 다음날부터, 금 8,228,150원에 대하여는 1991. 11. 1.부터 각 완제일까지 연 2할5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을, 당심에서 새로 인용한 1985년도의 급여 금 503,161원에 대하여는 1986. 1. 1.부터, 1986년도의 급여 금 7,056,600원에 대하여는 1987. 1. 1.부터, 1987년도의 급여 금 8,047,650원에 대하여는 1988. 1. 1.부터, 1988년도의 급여중 금 2,071,437원에 대하여는 1989. 1. 1.부터 이 사건 당심판결선고일까지는 민법이 정한 연5푼의, 그 다음날부터 각 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연2할5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 일부 달리한 원심판결의 원고패소부분은 부당하므로 이를 취소하여 그 차액의 지급을 명하기로 하고, 원고의 나머지 항소와 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용중 피고의 항소로 인하여 생긴 부분은 피고의, 그 나머지 부분은 이를 원,피고에게 각 일부씩 부담하게 하고, 가집행선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.

1993. 4. 2.

판사 전도영(재판장) 김동주 강신섭