광주지방법원 2015. 10. 29. 선고 2014가합50786 판결

원도급계약 및 이 사건 1차 하도급계약의 체결

원고는 2012. 1. 12. 소외 주식회사 하나건설(이하 '하나건설'이라 한다)로부터 'A 신축공사 중 건축공사'(이하 '이 사건 원도급공사'라 한다)를 계약금액 56,423,101,000원, 공사기간 2012. 1. 20.부터 2014. 1. 31.까지로 정하여 도급받았다.

이후 원고는 2012. 5. 11. 소외 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)에게 위 공사 중 철근콘크리트공사(1공구)(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 계약금액 5,470,000,000원, 공사기간 2012. 5. 11.부터 2013. 4. 30.까지로 정하여 하도급(이하 '이 사건 1차 하도급'이라 한다)하였다.

이 사건 보증계약의 체결 피고는 2012. 5. 21. 원고와 이 사건 공사계약에 관하여 보증금액 547,000,000원, 보증채권자 원고, 보증기간 2012. 5. 11.부터 2013. 4. 30.까지로 정하여 B의 책임 있는 사유로 B이 원고에게 부담하는 채무를 불이행하여 이 사건 1차 하도급계약이 해제 또는 해지되었을 경우 피고가 보증금액 범위 내에서 주계약 또는 관계법령으로 정한 금액의 지급을 보증하는 내용의 보증계약(이하 '이 사건 보증계약'이라 한다)을 체결하였다.

B의 공사 중단 및 이 사건 1차 하도급계약의 해지

B은 이 사건 공사를 수행하던 중 2013. 2.경부터 공사현장의 근로자들에게 임금을 지급하지 아니하여 2013. 2. 7. 공사가 중단되었고, 원고가 2013. 2. 7., 2013. 2. 12., 2013. 2. 15. B에게 공사의 재개를 요구하였으나 B은 이에 응하지 아니하였다.

원고는 2013. 2. 20. B에게 노임 미지급 및 공사 중단을 이유로 이 사건 1차하도급계약의 해지를 통보하였고, 원고와 B은 2013. 2. 21. 정산(타절)금액을 3,497,000,000원, 공사 포기금액을 1,973,000,000원으로 정하여 이 사건 공사를 포기한다는 내용의 공사포기 및 정산합의 각서를 작성하였으며, 이에 따라 이 사건 1차 하도급계약은 2013. 2. 21. 해지되었다.

이 사건 2차 하도급계약의 체결 및 계약 변경

원고는 B의 이 사건 공사포기 후 잔여공사에 관하여 후속업체 입찰을 실시하여 2013. 2. 26. 소외 주식회사 우룡건설(이하 '우룡건설'이라 한다)에게 이 사건 공사의 잔여부분에 관하여 계약금액 2,700,000,000원, 공사기간 2013. 3. 26.부터 2013. 7. 30.까지로 정하여 하도급(이하 '이 사건 2차 하도급'이라 한다)하였다.

이후 원고와 우룡건설은 2013. 7. 1. 공사기간을 2013. 3. 26.부터 2013. 10. 31.까지로 변경하였고, 원고가 80.37%, 이 사건 원도급공사의 도급인인 하나건설이 19.63%의 비율로 우룡건설에게 이 사건 하도급공사를 공동도급하는 내용으로 이 사건 2차 하도급에 관한 변경계약을 체결하였다.

원고의 피고에 대한 보증금지급 청구 원고는 2013. 5. 24. 피고에게 이 사건 1차 하도급계약에 관한 하도급계약서, 계약보증서, 공사포기 및 정산합의 각서 등의 자료를 첨부하여 727,000,000원(= 이 사건 2차 하도급 계약금액 2,700,000,000원 - B의 공사 포기금액 1,973,000,000원)이 원고의 손해액에 해당한다면서 이 사건 보증계약에 기한 보증금의 지급을 청구하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6호증(가지 번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 보증책임의 발생 여부에 대한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 갑 제2호증의 7의 기재에 의하면, 이 사건 보증계약의 약관 제1조 제2항은 '보증기간 내의 계약불이행으로 인한 도급계약의 해제 또는 해지'를 보증사고로 규정하고 있는데, B이 이 사건 공사를 수행하던 중 2013. 2.경부터 공사현장의 근로자들에게 임금을 지급하지 아니하여 2013. 2. 7. 공사가 중단되었고, 원고가 2013. 2. 7., 2013. 2. 12., 2013. 2. 15. B에게 공사의 재개를 요구하였으나 B이 이에 응하지 아니한 사실, 원고의 B에 대한 이 사건 1차 하도급계약의 해지 통보 및 B의 이 사건 공사 포기에 따라 이 사건 1차 하도급계약이 2013. 2. 21. 해지된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 공사에 관하여 이 사건 보증계약 약관 제1조 제2항에서 정한 보증사고가 발생하였다고 할 것이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 보증계약에서 정한 바에 따라 보증금을 지급할 책임이 있다고 할 것이다.

피고의 주장에 대한 판단

이 사건 보증계약의 취소로 원고에게 대항할 수 있는지 여부

피고의 주장 이 사건 1차 하도급계약의 계약자 및 시공자는 실제로는 B이 아닌 B로부터 명의를 대여받은 소외 C인데, 이 사건 보증계약을 체결함에 있어 마치 B이 원고와 이 사건 1차 하도급계약을 체결한 것처럼 원고를 속인 B의 행위는 고의로 이 사건 보증계약에 관한 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 허위로 고지한 기망행위에 해당하고, 원고는 B과 C 사이의 명의대여 관계를 알았거나 알 수 있었으므로, 기망 및 법률행위의 중요부분에 대한 착오를 이유로 이 사건 답변서의 송달로써 이 사건 보증계약을 취소한다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 보증계약에서 정한 보증금을 지급할 의무가 없다.

판단

관련 법리 (가)건설산업기본법제21조가금지하고있는"다른사람에게자기의성명또는상호를사용하여건설공사를시공하게하는행위"(이하'명의대여'라한다)란타인이자신의상호나이름을사용하여자격을갖춘건설업자로행세하면서건설공사를시공하리라는것을알면서도그와같은목적에자신의상호나이름을사용하도록승낙내지양해한경우를의미한다고해석함이상당하다할것이므로,어떤건설업자의명의로하도급된건설공사전부또는대부분을다른사람이맡아서시공하였다하더라도,그건설업자자신이그건설공사에실질적으로관여할의사로수급하였고,또그시공과정에실질적으로관여하여왔다면,이를명의대여로볼수는없다할것이나,건설업자가건설공사의시공에실질적으로관여하였는지여부는,건설공사의수급·시공의경위와대가의약속및수수여부,대가의내용및수수방법,시공과관련된건설업자와시공자간의약정내용,시공과정에서건설업자가관여하였는지여부,관여하였다면그정도와범위등드러난사실관계에비추어객관적으로판단하여야할것이고,명의대여자와실제시공한자사이의계약서등처분문서의형식적문구만을가벼이믿어명의대여사실을부인하여서는아니된다(대법원2003.12.26.선고2003도5541판결등참조).한편,민사재판에있어서는형사재판의사실인정에구속을받는것은아니라고하더라도동일한사실관계에관하여이미확정된형사판결이유죄로인정한사실은유력한증거자료가되므로민사재판에서제출된다른증거들에비추어형사재판의사실판단을채용하기어렵다고인정되는특별한사정이없는한이와반대되는사실은인정할수없다(대법원1997.9.30.선고97다24276판결등참조). (나)전문건설공제조합이조합원과의사이에조합원이도급받은공사도급계약과관련하여체결하는계약보증계약에서조합원이조합에게고지하여야할중요사항에관하여부실고지하거나불고지하는것은조합에대한기망행위에해당하고,그로인하여조합이착오에빠진경우조합은민법의일반원칙에따라그보증계약을취소할수있는데(대법원2004.6.24.선고2003다65551판결등참조),이때조합원이고지하여야할중요사항은보증사고의발생과그로인한책임부담의개연율측정을통한보증계약체결여부나보증계약의내용을결정하기위한표준이되는사항으로서,조합이그사실을안다면그계약을체결하지않거나적어도동일한조건으로는계약을체결하지않으리라고볼만한사항을의미한다(대법원2014.5.16.선고2013다99331판결등참조).보증계약의경우건설공제조합이이미보증서를교부하여도급인이그보증서를수령한후이에터잡아새로운계약을체결하거나혹은이미체결한계약에따른의무를이행하는등으로보증서의채권담보적기능을신뢰하여새로운이해관계를가지게되었다면그와같은도급인의신뢰를보호할필요가있다.그러므로주채무자에해당하는조합원이보증계약체결에있어서건설공제조합을기망하였고,건설공제조합은그로인하여착오를일으켜보증계약을체결하였다는이유로보증계약체결의의사표시를취소하였다하더라도,도급인이그와같은기망행위가있었음을알았거나알수있었던경우이거나,혹은도급인이건설공제조합을위하여조합원이제출하는보증계약체결소요서류들이진정한것인지등을심사할책임을지고건설공제조합은그와같은심사를거친서류만을확인하고보증계약을체결하도록미리약정이되어있는데,도급인이그와같은서류심사에있어서필요한주의의무를다하지아니한과실이있었던탓으로건설공제조합이보증책임을이행한후구상권을확보할수없게되었다는등의특별한사정이있는경우가아닌한그취소를가지고도급인에게대항할수없다(대법원2007.5.10.선고2007다1173판결등참조).

B과 C 사이의 명의대여 여부 을제1,2호증의각기재,증인C의증언에변론전체의취지를종합하여인정되는다음과같은사정즉,1C는2014.4.23.부산지방법원에서'B의대표이사인D으로부터B의건설업등록증을대여받아B명의로이사건공사를하도급받았다'는취지의공소사실에관하여건설산업기본법위반죄로유죄판결을선고받아그무렵위판결이확정된점,2C는D과사이에B명의로이사건1차하도급계약을체결하여이사건공사를시공하는대가로공사대금의4%상당을지급하기로약정한것으로보이고,이에따라형식상B의현장소장직함을가진C에의하여이사건공사가시공되었을뿐B은이사건공사의시공에는관여하지않은것으로보이는점,3건설산업기본법은건설업자의명의대여를금지하고있고,명의대여행위를건설업등록말소또는영업정지사유와형사처벌의대상으로규정하고있는데,건설업종사자라면위와같이금지되는명의대여행위로인한행정처분,형사처벌등의법적제재를회피하기위하여외관상명의대여인지여부가드러나지않도록조치를취하는것이통상적인모습이라고할것이고,이는건설업자인B과C또한마찬가지일것이므로,이사건1차하도급계약의체결,기성금의수령등이사건공사와관련하여B이명의자로표시되었고D이원고의직원과면담하는등이사건1차하도급계약체결과정에관여하였다고하더라도,그러한사정이명의대여사실을부정할만한특별한사정에해당한다고보기어려운점등을종합하여보면,C가B로부터명의를대여받아B명의로이사건1차하도급계약을체결하고이사건공사를시공하였다고봄이타당하다.

B의 기망 및 피고의 착오 여부 앞서인정한사실,앞서든증거에변론전체의취지를종합하여인정되는다음과같은사정즉,1건설공사에대한계약보증,공사이행보증등의사업을영위하는피고로서는통상수급인으로서보증계약체결을신청하는조합원이실제로해당공사를수행하거나해당공사중일부공사를전문건설업체에게하도급하는등자신의책임하에공사를시공할것을기대하고보증계약을체결하는점,2명의대여행위는건설산업기본법제21조제1항에따라금지되는행위인데,피고는건설산업기본법등관련법령에서정한금지사항을위반한공사에대하여는보증을거부하고있어피고로서는건설산업기본법을위반한B과C사이의명의대여사실을알았다면특별한사정이없는한보증계약을체결하지아니하였을것으로보이는점등을종합하여보면,B은피고와이사건보증계약을체결함에있어피고에대하여B의명의를C에게대여한사실을고지할신의칙상의무가있다할것이고,이러한사정을피고에게알리지아니한행위는보증인인피고에게보증계약상의중요한사항에대하여고지의무를이행하지아니한기망행위에해당한다고할것이며,피고는위와같은B의기망행위로착오에빠져이사건보증계약을체결하였다고봄이타당하다.

B의 기망행위에 관한 원고의 선의·무과실 여부 살피건대,갑제1,2,5,12,19,27내지29호증,갑제30호증의3,갑제31호증의각기재,증인C의일부증언,증인E,F의각증언에변론전체의취지를종합하여인정되는다음과같은사정즉,1C는2012.4.초순경친분이있던원고의직원인소외F에게자신이B에서일을한다고하면서B을이사건1차하도급계약업체선정을위한현장설명에참여시켜달라는부탁을하였고,이에F은C에게B이현장설명에참여할수있도록안내하여주고원고의본사측에B을현장설명참여대상업체로추천하였을뿐,B과C사이의명의대여관계를알지못하였던것으로보일뿐만아니라F은주로공사현장을돌아다니면서원고의현장소장으로근무하고있고2012.4.초순경에는원고의익산시아파트신축공사현장의현장소장으로근무하고있어이사건1차하도급계약의체결에관여할지위에있지않았던점,2이사건1차하도급계약체결과정에서2012.4.17.B명의로견적서가제출되었고,원고의계약체결담당직원인소외E은B의공사수행능력을파악하기위하여2012.5.4.부산에있는B의사무실을직접방문하여B의대표이사인소외D을면담하였고,2012.5.7.에는원고의사무실로찾아온D과재차면담하였으며,이후이사건1차하도급계약은2012.5.11.B명의로체결되었는데,D은계약서작성과정에서C에게계약금액을5,470,000,000원으로정하여도되는지의견을구하기는하였으나,C가계약금액의결정,계약서작성에관하여원고측과협상하는등이사건1차하도급계약체결에직접적으로관여하지않았던사정에비추어볼때E또한C가B로부터명의를대여받아이사건공사를시공한다는사실을알지못하였던것으로보이는점,3이사건공사의기성금을C가아니라B명의로수령하였고,B이2013.1.22.원고에게선급금명목으로200,000,000원을추가로청구함에있어D이이를연대보증하여2013.1.31.원고로부터100,000,000원을수령하였으며,원고는인부들에대한노임미지급으로인하여2013.2.5.경부터이사건공사가중단되자C가아니라B에게노임지급문제를해결할것을수차례요구하는등이사건1차하도급계약이해지되기직전까지C가아닌B및그대표이사인D이공사대금의지급이나이사건공사에관한의사표시의상대방이되었던사정에비추어볼때원고는B이이사건공사를시공하고있는것으로인식하였던것으로보이는점,4이사건공사에관한원고의현장소장인소외G은이사건1차하도급계약체결후약3,4개월후에서야C가실질적으로이사건공사를시공하는것을보고C와B사이의명의대여관계를알게된것일뿐,이사건1차하도급계약체결당시부터그명의대여관계를알았던것은아닌점등을종합하여보면,실제로는C가B로부터명의를대여받아이사건공사를시공함에도B이이사건보증계약을체결하면서이를피고에게고지하지아니한사실을원고가알았거나알수있었다고보기어렵고,증인C의일부증언만으로이를인정하기에부족하며,달리이를인정할증거가없다.

소결 따라서피고는B의기망행위를이유로한이사건보증계약의취소로원고에게대항할수없다고할것이다.

이 사건 보증계약의 효력 상실 여부

피고의 주장 이 사건 1차 하도급계약의 주된 내용인 하수급인이 B에서 C로 변경되어 이 사건 하도급계약은 실질적으로 그 동일성을 상실하였으므로, 이 사건 보증계약은 그 약관 제8조 제2항에 의하여 그 효력을 상실하였다.

판단 갑 제2호증의 7의 기재에 의하면, 이 사건 보증계약의 약관 제8조 제2항 제2호는 계약의 주된 내용이 변경되어 동일성이 인정되지 않는 경우 보증계약의 효력이 상실된다고 규정하고 있는바, 하도급계약에 있어서 실제 하수급인이 누구인지는 계약의 주된 내용에 해당하고 하수급인이 변경되면 계약의 동일성이 인정되지 않는다고 할 것이나, 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 1차 하도급계약은 처음부터 C가 B로부터 명의를 대여받아 B 명의로 체결된 것이지 계약 체결 후 하수급인의 지위에 변경이 발생한 것이 아니어서 하수급인이 중간에 변경되어 이 사건 1차 하도급계약의 동일성을 상실한 경우에 해당한다고 볼 수는 없으므로, C와 B 사이의 명의대여는 이 사건 보증계약의 약관 제8조 제2항 제2호에서 정한 보증계약의 효력 상실 사유에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 1차 하도급계약의 하수급인이 변경되어 이 사건 보증계약의 효력이 상실되었다는 피고의 주장은 이유 없다.

이 사건 보증계약의 보증대상이 되는 손해에 대한 판단

이 사건 공사의 잔여부분을 완성하기 위하여 증가된 공사비용 관련 손해

당사자의 주장

원고의 주장 B이이사건공사를포기하여원고가B과이사건공사를타절·정산하고이사건1차하도급계약을해지하였는바,원고는B의공사포기금액1,973,000,000원과이사건공사의잔여부분에관한이사건2차하도급계약의계약금액2,700,000,000원의차액인727,000,000원(=2,700,000,000원-1,973,000,000원)의손해를입었으므로,피고는원고에게이사건보증계약에서정한보증금액의한도인547,000,000원및이에대한지연손해금을지급할의무가있다.

피고의 주장 1원고는잔여부분예상공사금액을1,995,146,000원으로책정하였으므로이사건1차하도급계약의당초잔여공사비1,973,000,000원대비22,146,000원이증가된것에불과하거나,원고는우룡건설에게이사건공사의잔여공사도급금액2,700,000,000원중원고의지분80.37%에해당하는2,170,000,000원상당의공사를하도급한것이므로원고의손해액은197,000,000원(=2,170,000,000원-1,973,000,000원)에불과하다. 2원고는이사건공사계약해지후2개월이경과된2013.4.22.설계변경에따라이사건원도급공사의도급인인하나건설과사이에이사건원도급공사의계약금액을56,423,101,000원에서69,447,795,000원으로23%증액(13,024,694,000원증액)하였으므로,이사건1차하도급계약의당초잔여공사비1,973,000,000원에위증액비율23%를적용한453,790,000원의공사비증액이발생하였는바,원고는우룡건설과계약금액을2,170,000,000원으로정하여이사건2차하도급계약을체결한것이어서2,170,000,000원에서위453,790,000원을공제하면우룡건설에게1,973,000,000원의잔여공사를1,716,210,000원(=2,170,000,000원-453,790,000원)에하도급한것이므로원고가이사건1차하도급계약의해지로인하여입은손해가없거나,우룡건설에게원고의도급비율80.37%에해당하는1,585,700,100원(=당초잔여공사비1,973,000,000원×80.37%)의잔여공사를1,716,210,000원에하도급한것이므로원고가이사건1차하도급계약의해지로인하여입은손해는130,509,900원(=1,716,210,000원-1,585,700,100원)에불과하다.3이사건공사의잔여부분공사에관하여신규물량의증가로인하여공사대금이149,413,088원증가되었는데,이는수급인의귀책사유와상당인과관계가있는손해라고보기어려우므로,원고가이사건공사계약의해지로인하여입은손해액에서149,413,088원이공제되어야한다.

판단

이 사건 1차 하도급계약의 해지 이후 증가된 공사비에 관하여 (가)도급계약에그도급계약을이행보증한보증서의보증금액을위약벌내지제재금이나손해배상액의예정으로하는특약이없는경우,수급인의채무불이행으로인하여도급계약이해제되었다고하여곧보증서의계약보증금을위약벌이나손해배상예정액으로보아계약보증을한건설공제조합에대하여곧바로그보증금액의전액을청구할수는없고,도급인은수급인의구체적인손해배상채무의존재와그채무액을입증하여그범위안에서위보증서의보증금액을청구할수있을뿐이다(대법원2000.10.27.선고99다17357판결등참조). (나)이사건에관하여보건대,원고가2013.2.26.우룡건설과사이에B이포기한이사건공사의잔여부분에관하여계약금액을2,700,000,000원으로정하여이사건2차하도급계약을체결한사실,이후도급인으로원고이외에하나건설이추가됨에따라이사건2차하도급계약은2013.7.1.원고가80.37%,하나건설이19.63%의비율로공동도급하는내용으로변경된사실은앞서본바와같고,갑제16호증의1내지24의각기재에의하면,원고와우룡건설은이사건공사의잔여부분에관한공사비를당초계약금액인2,700,000,000원에서12,000,000원을감축한2,688,000,000원으로정산한사실,이에따라원고는우룡건설에게2,280,000,000원을지급하였고,나머지400,000,000원은하나건설이우룡건설에게지급한사실을인정할수있다. 을 제4호증의 기재에 의하면 원고가 2013. 2. 12. 이 사건 공사의 잔여부분에 관한 예상 공사금액을 1,995,146,000원으로 산정한 적이 있기는 하나, 위 1,995,146,000원은 단지 원고가 이 사건 2차 하도급계약을 체결하기 전 이 사건 공사의 잔여부분에 소요될 공사비를 대략적으로 계산한 추정치에 불과하고, 이 사건 2차 하도급계약에서 정한 계약금액도 아니므로, 이를 기준으로 이 사건 공사의 잔여부분에 관하여 증가된 공사비를 산정하여야 한다고 볼 수는 없고, 실제로 우룡건설에게 지급된 공사비를 기준으로 이 사건 공사의 잔여부분에 관하여 증가된 공사비를 산정하여야 할 것인바, 당초 이 사건 2차 하도급계약 체결 당시 계약금액을 2,700,000,000원으로 정하기는 하였으나 정산을 거쳐 실제로 우룡건설에게 지급된 공사비는 2,688,000,000원이므로 이를 이 사건 공사의 잔여부분에 관하여 증가된 공사비를 산정하는 기준으로 삼아야 할 것인데, 이 사건 2차 하도급계약은 원고와 하나건설이 80.37% : 19.63%의 비율로 공동도급하는 내용으로 변경되었으므로, 원고가 우룡건설에게 지급하여야 할 공사대금은 위 2,688,000,000원 중 원고의 도급비율에 해당하는 금액인 2,160,345,600원(= 2,688,000,000원 × 80.37%)이 된다. 따라서 이 사건 공사의 잔여부분을 완성하기 위하여 증가된 공사비용과 관련한 손해는 위 2,160,345,600원과 이 사건 1차 하도급계약 해지 당시 남은 이 사건 공사의 잔여부분에 관한 공사비 1,973,000,000원의 차액인 187,345,600원(= 2,160,345,600원 -1,973,000,000원)의 범위 내로 한정된다고 봄이 타당하고, 이를 초과하는 금액은 원고가 이 사건 2차 하도급계약에 따라 우룡건설에게 지급할 의무가 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 1차 하도급계약의 해지로 인한 원고의 손해와 상당인과관계가 있는 손해라고 보기 어렵다.

이 사건 원도급공사 계약금액 증액에 따른 설계변경 여부에 관하여 갑제17호증의1,2의각기재에의하면,원고와하나건설사이의이사건원도급공사의계약금액이이사건1차하도급계약의해지이후인2013.4.22.당초56,423,101,000원에서69,447,795,000원으로변경되어계약금액이약23%증액된사실이인정되기는하나,이사건원도급공사의계약금액이증액되었다는사정만으로원도급공사의여러공종중철근콘크리트공사부분에한정된이사건공사에관하여도설계변경이발생하여위23%의비율만큼공사비가증가하였다고단정하기어렵고,달리이를인정할증거가없으므로,이사건공사에관하여23%의비율만큼의설계변경이발생하였음을전제로한피고의이부분주장은이유없다(뒤에서보는바와같이이사건공사계약해지이후이사건공사의일부품명에관하여공사물량이증가하였는데,그증가된물량비용은23,799,028원에불과하고,위23,799,028원은원고가이사건2차하도급계약의계약금액으로주장하는2,170,000,000원의약1.1%정도에불과하다).

신규물량 증가액 공제 여부에 관하여 (가)당초의시공회사가공사를중단함으로인하여도급인이그미시공부분에대하여비용을들여다른방법으로공사를시행할수밖에없고그비용이당초시공회사와약정한공사대금보다증가되는경우라면증가된공사비용중합리적인범위내의비용은시공회사의공사도급계약위반으로인한손해라고할것이나,도급인이미시공부분에대하여다른수급인과공사계약을체결하면서종전공사도급계약의내용과는다르게물량증가등의설계변경이이루어짐으로써발생하는공사비순증가액은종전수급인의채무불이행과상당인과관계가있는손해라고보기어렵다고할것이다. (나)이사건에관하여보건대,갑제13,15호증의각기재에의하면,아래표기재와같이우룡건설이이사건공사의잔여부분을시공하면서이사건공사의일부품목에관한물량이이사건1차하도급계약해지당시남아있던것보다증가되었고,증가된수량에이사건2차하도급계약에서정한각품목별단가를곱하여합산한금액이23,799,028원인사실이인정되는바,통상공사를함에있어물량증가등의사유로공사진행중계약금액을변경하거나완공후최종정산을통하여계약금액이증감되는경우가많고,이사건공사의경우에도B이계속하여공사를진행하였다면물량증가를고려하여공사대금을조정하였을여지가있으며,실제로원고는우룡건설과사이에서우룡건설이시공한이사건공사의잔여부분에관한공사대금을정산함에있어물량이증가된품목에대한공사비를증가된물량에비례하여증액한점에비추어볼때,물량증가로인하여추가된공사비23,799,028원은B의계약불이행과상당인과관계가있는손해라고보기어렵다. 따라서 위 23,799,028원 중 원고의 도급비율에 해당하는 금액인 19,127,278원(=23,799,028원 × 80.37%, 원 미만 버림)은 피고가 원고에게 지급하여야 할 보증금액에서 제외되어야 함이 타당하다[피고는 아래 표 기재의 품목들 외에 별지 표 기재 품목들에 대하여도 물량 증가에 따라 공사비가 증액되었다고 주장하나, 그 품목들은 수량의 변동 없이 재료비 내지 노무비 단가의 변화로 인하여 전반적으로 공사비가 증액된 것으로 보이는바, 그 증가액은 합계 30,017,200원(= 213,751,300원 - 183,734,100원)으로 이 사건 1차 하도급계약 해지 당시 정한 이 사건 공사의 잔여부분에 관한 공사비 1,973,000,000원의 약 1.52% 정도에 불과하여 큰 비중을 차지하지는 아니하고, 일반적으로 공사가 중단된 후 나머지 부분에 관하여 체결하는 공사계약의 경우 처음부터 공사를 시작하는 경우와 달리 어려움이 있어 단가가 증가되는 경우가 많은 점 등을 고려하여 보면, 위 30,017,200원은 이 사건 공사의 잔여부분을 완성하는데 소요되는 합리적인 범위 내의 공사비로서 이 사건 1차 하도급계약의 해지로 인하여 원고가 입은 손해에 포함된다고 할 것이다].

소결 결국이부분과관련된원고의손해는이사건공사의잔여부분에관하여우룡건설에게지급된공사비중원고의도급비율에해당하는금액2,160,345,600원과이사건1차하도급계약해지당시남은이사건공사의잔여부분에관한공사비1,973,000,000원의차액인187,345,600원에서물량증가로인하여추가된공사비중원고의도급비율에해당하는금액인19,127,278원을공제한168,218,322원(=187,345,600원-19,127,278원)이되고,이는이사건보증계약의보증범위에포함된다.2)대위변제로인한손해 가) 원고의 주장 원고는 B이 부담

소결 결국이부분과관련된원고의손해는이사건공사의잔여부분에관하여우룡건설에게지급된공사비중원고의도급비율에해당하는금액2,160,345,600원과이사건1차하도급계약해지당시남은이사건공사의잔여부분에관한공사비1,973,000,000원의차액인187,345,600원에서물량증가로인하여추가된공사비중원고의도급비율에해당하는금액인19,127,278원을공제한168,218,322원(=187,345,600원-19,127,278원)이되고,이는이사건보증계약의보증범위에포함된다.2)대위변제로인한손해 가) 원고의 주장 원고는 B이 부담하여야 할 자재비를 대납하여 578,000,000원의 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 보증계약에서 정한 보증금액의 한도인 547,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

판단 살피건대, 갑 제11호증의 기재에 의하면 원고가 이 사건 공사에 관하여 B이 부담하여야 할 가설재, 낙하물방지망, 컨테이너 임대, 지게차 임대, 펌프카 임대, 유로폼에 관한 비용 288,722,600원 및 노무비 619,344,420원을 합한 908,067,020원을 공사업자 등에게 지급한 사실이 인정되기는 하나, 원고가 이 사건 공사의 원활한 진행을 위하여 B을 대신하여 위 자재비 및 노무비 등의 채무를 변제하였다고 하더라도, 그로써 B이 원고에 대하여 구상채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고 그와 같은 대위변제로 인하여 원고가 입었다는 손해가 B의 이 사건 1차 하도급계약상의 의무불이행으로 인한 손해는 아니라고 할 것이고, 원고의 대위변제 여부나 대위변제 금액 등에 관하여 피고가 이를 사전에 예측하는 것이 곤란하며, 원고의 의사결정에 따라 피고의 보증채무액이 변동한다고 보는 것도 부당한 점 등을 고려하면, 위 908,067,020원의 대위변제로 인한 원고의 손해는 이 사건 보증계약의 보증대상이 되는 손해라고 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고의 상계항변에 대한 판단

피고는, B이 이 사건 하도급계약이 해지될 무렵까지 원고로부터 기성금으로 3,774,000,000원을 인정받고 그 중 3,165,000,000원만을 지급받았으므로 원고는 B에게 나머지 609,000,000원(= 3,774,000,000원 - 3,165,000,000원)을 지급할 의무가 있거나, 타절·정산금 3,497,000,000원에서 지급금 3,165,000,000원을 공제한 332,000,000원(= 3,497,000,000원 - 3,165,000,000원)을 지급할 의무가 있는바, 원고의 피고에 대한 계약보증금채권과 B의 원고에 대한 위 609,000,000원 또는 332,000,000원의 미지급 공사대금채권을 대등액에서 상계한다고 주장한다. 살피건대, 원고와 B은 이 사건 1차 하도급계약 해지 당시 B이 시공한 부분에 대한 공사비를 3,497,000,000원으로 정하여 타절·정산한 사실은 앞서 본 바와 같은데, 원고와 B 사이의 타절·정산합의가 무효라거나 취소되었다고 볼 자료가 없는 이상 원고는 B에 대하여 위 3,497,000,000원의 공사대금채무만을 부담한다고 할 것이므로 B이 원고에 대하여 가지는 공사대금채권액이 3,774,000,000원이라고 보기 어렵다. 한편 근로기준법 제44조의 3 제1항 제3호, 제3항은 '하수급인이 그가 사용한 근로자에 대하여 지급하여야 할 임금채무가 있음을 직상수급인에게 알려주고, 직상수급인이 파산 등의 사유로 하수급인이 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우 직상 수급인은 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급 대금 채무의 부담 범위에서 그 하수급인이 사용한 근로자가 청구하면 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 근로자에게 직접 지급하여야 하고, 이에 따라 하수급인이 사용한 근로자에게 임금에 해당하는 금액을 지급한 경우에는 하수급인에 대한 하도급 대금 채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다'고 규정하고 있는데, 갑 제2, 11, 19, 21, 26호증의 각 기재, 증인 C, F의 각 증언에 의하면, 원고는 B이 2012. 12.부터 이 사건 공사에 관하여 인부들에 대한 노임을 지급하지 아니하여 인부들로부터 노임지급을 요구받았고, 원고는 B에게 노임지급 문제를 해결할 것을 수차례 요청하면서 B의 대표이사인 D에게 연락을 시도하였으나 D은 원고로부터 기성금으로 지급받은 600,000,000원을 횡령한 채 잠적하여 노임이 지급되지 아니하였으며, 이에 따라 2013. 2. 5경부터 인부들이 작업을 거부하여 이 사건 공사가 중단된 사실, 원고와 B은 2013. 2. 21. 이 사건 1차 하도급계약을 해지하고 타절·정산하였고, 원고는 2012. 7. 27.부터 2013. 1. 31.까지 사이에 타절·정산합의에 따라 B에게 지급하여야 할 공사대금 3,497,000,000원 중 3,165,000,000원을 기성금 및 선급금으로 지급한 사실, 원고는 이 사건 1차 하도급계약 해지 이후인 2013. 2. 13.부터 2013. 3. 6.까지 사이에 원고가 B에게 기지급한 3,165,000,000원의 공사대금 외에 이 사건 공사에 관하여 B이 지급하여야 할 노임 합계 407,822,052원(= 2013. 2. 13. 20,545,000원 + 2013. 2. 21. 14,962,000원 + 2013. 2. 28. 229,910,000원 + 2013. 3. 6. 142,405,052원)을 인부들에게 직접 지급한 사실, 피고는 2013. 3. 5. 원고에게 B의 원고에 대한 기성금채권으로 원고의 피고에 대한 보증금채권을 상계한다는 취지의 상계통보를 발송하였으나, 위 상계통보는 원고가 인부들에게 노임으로 합계 407,822,052원을 지급한 후인 2013. 3. 7. 원고에게 도달한 사실이 인정되는바, 위와 같이 이 사건 공사가 중단된 경위에 비추어 보면, D이 상당한 금액인 600,000,000원의 기성금을 횡령하여 잠적함에 따라 B은 실질적으로 노임지급 문제를 해결하기 불가능한 상황이었던 것으로 보이고, 이로 인하여 이 사건 공사가 중단된 지 약 2주 만에 이 사건 1차 하도급계약이 해지된 것으로 보이므로, B이 인부들에 대하여 노임을 지급하지 못하게 된 사정은 근로기준법 제44조의 3 제1항 제3호에서 정한 '직상수급인이 파산 등의 사유로 하수급인이 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우'에 해당하는 것으로 봄이 타당하다. 결국 원고가 이 사건 1차 하도급계약 해지시인 2013. 2. 21.까지 B에게 미지급한 332,000,000원(= 3,497,000,000원 - 3,165,000,000원)의 공사대금채무는 원고가 피고로부터 위 상계통보를 받은 날인 2013. 3. 7.까지 사이에 인부들에게 노임으로 합계 407,822,052원을 직접 지급함으로써 소멸되었다고 할 것이므로, 원고가 B에게 이 사건 공사에 관하여 미지급한 공사대금은 존재하지 아니한다. 따라서 원고가 B에게 이 사건 공사에 관하여 미지급한 공사대금이 존재함을 전제로 한 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는, 원고가 이 사건 1차 하도급계약 해지 당시 B의 실제 기성 공사대금인 4,371,250,000원의 80% 상당인 3,497,000,000원으로 타절·정산하여 B에게 그 중 3,165,000,000원만을 지급하였으므로, 원고는 B에게 나머지 공사대금 1,206,250,000원(= 4,371,250,000원 - 3,165,000,000원)을 지급할 의무가 있는바, 원고의 피고에 대한 계약보증금채권과 B의 원고에 대한 위 1,206,250,000원의 미지급 공사대금 채권을 대등액에서 상계한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제18호증의 기재에 의하면 원고가 작성한 'A 신축공사 철근콘크리트공사 현장설명서' 제9쪽에 특기사항으로 이 사건 공사에 관한 타절·정산시 실시공량의 80%로 정산한다는 취지로 기재되어 있는 사실이 인정되기는 하나, 설령 피고의 주장대로 B의 실제 기성 공사대금이 4,371,250,000원 상당이더라도, 앞서 살펴 본 바와 같이 원고와 B이 이 사건 1차 하도급계약 해지 당시 B의 시공부분에 대한 공사비를 3,497,000,000원으로 정하여 타절·정산한 이상, B이 원고에게 위 정산금액을 초과한 공사대금의 지급을 구할 수는 없으므로, 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

피고는, B이 소외 주식회사 태정(이하 '태정'이라 한다)에게 유로폼(거푸집, 이하 '유로폼'이라 한다) 매매대금으로 517,000,000원 중 380,000,000원을 지급하고 태정으로부터 유로폼을 구매하여 B은 위 유로폼 중 380,000,000원에 해당하는 부분에 대한 소유권이 있으므로 이에 대한 정산이 필요한데, 원고는 우룡건설로 하여금 위 거푸집을 사용하게 하였으므로 B에게 이에 대한 손료(사용료)를 지급할 의무가 있는바, 원고의 피고에 대한 계약보증금채권과 B의 원고에 대한 위 380,000,000원의 손료(사용료)지급채권을 대등액에서 상계한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제9호증의 기재에 의하면 B은 2012. 7. 18. 태정과 사이에 유로폼을 517,000,000원에 매수하는 내용의 물품매매계약을 체결하였는데, 그 물품매매계약서에 물품대금 전부의 지급이 완료될 때까지 물품에 대한 소유권이 태정에게 있다는 취지의 소유권 유보 조항(제6조)이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, B이 태정에게 유로폼 매매대금으로 380,000,000원을 지급하였다고 하더라도, B이 517,000,000원의 매매대금 전부를 지급하지 아니한 이상 유로폼 중 위 380,000,000원에 해당하는 부분도 여전히 태정의 소유라고 할 것이다. 또한 갑 제10호증의 기재에 의하면 원고는 2013. 5. 30. 태정과 사이에 원고가 위 유로폼의 미지급대금 합의금액으로 태정에게 110,000,000원을 지급하고, 소유자인 태정이 위 유로폼의 사용을 허락하는 취지의 합의를 한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 원고가 유로폼의 소유자인 태정으로부터 사용허락을 받은 이상 원고가 B과의 관계에서 피고가 주장하는 유로폼에 관한 손료(사용료)를 지급할 의무가 있다고 보기 어려우므로, 원고가 B에게 유로폼 손료(사용료)를 지급할 의무가 있음을 전제로 한 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.