광주지방법원 2017. 1. 10. 선고 2015가단515696 판결

원고는 2013. 5. 30. 피고와, 원고가 피고에게 화순군 화순읍 일심리, 다지리 일원에 화순(정)~화순읍분기 비상연결관로를 설치하는 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 공사기간 2013. 5. 31.부터 2013. 11. 26.까지, 계약금액 1,658,094,034원으로 정하여 도급하는 내용의 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였다.

피고가 이 사건 공사를 착공하여 수행하던 중 터파기 구간에 암이 발생되고 시험터파기 결과 당초 설계와 상이한 지장물이 발견되는 등으로 이 사건 공사의 설계를 변경할 사유가 발생하였고, 위와 같은 설계변경 사유가 발생함에 따라 원고와 피고는 2013. 12. 19. 이 사건 도급계약의 공사대금을 1,658,094,034원에서 1,888,040,000원으로 증액하는 내용의 변경계약(이하 '이 사건 변경계약'이라 한다)을 체결하였다.

이 사건 도급계약에 첨부된 공사계약일반조건의 주요 내용은 아래와 같다.

피고는 2013. 12. 20. 이 사건 공사의 준공검사를 완료하였고, 이에 피고는 원고에게 이 사건 변경계약에 따라 증액된 공사대금 1,888,040,000원을 기준으로 종전에 지급받은 선금 및 기성금을 제외한 나머지 공사대금 잔금 476,780,000원의 지급을 청구하였고, 원고가 2014. 1. 10. 피고에게 공사대금 잔금 476,780,000원을 지급함으로써 위 공사대금 1,888,040,000원의 지급을 모두 완료하였다.

원고는 2015. 1. 12.경 피고에게 '이 사건 공사에 대한 자체감사 결과, 가시설, 경계울타리, 안전관리비 등에서 공사대금이 과다하게 지급된 사실이 발견되어 76,874,000원의 반환을 구한다'는 내용의 공사대금 과다지급분 반환 요청 공문을 발송하였으나, 피고는 위 76,874,000원의 반환을 거절하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 피고에게 이 사건 변경계약에 따른 공사대금을 모두 지급한 후 완공된 이 사건 공사에 대한 감사를 하는 과정에서 ① 이 사건 공사의 설계도면상 'H-pile'을 1.8m의 간격으로 시공하도록 설계되어 있었음에도 물량내역서에는 1m의 간격으로 시공하는 것처럼 기재되어 그와 관련된 공사대금이 위 물량내역서를 기준으로 산출되어 있었는데, 피고가 실제 H-pile을 설계도면과 같이 1.8m의 간격으로 시공하였음에도 원고에게는 위 물량내역서를 기준으로 산출한 공사대금을 청구하여 H-pile과 관련한 공사대금을 36,618,000원 과다하게 지급받은 점, ② 이 사건 공사의 설계도면상 경계울타리 사이의 간격을 2m로 시공하도록 설계되어 있었음에도 물량내역서에는 경계울타리 사이의 간격을 1m로 시공하는 것처럼 기재되어 그와 관련된 공사대금이 위 물량내역서를 기준으로 산출되어 있었는데, 피고는 실제 경계울타리 사이의 간격을 설계도면과 같이 2m의 간격으로 시공하였음에도 원고에게는 위 물량내역서를 기준으로 산출한 공사대금을 청구하여 경계울타리와 관련한 공사대금을 32,850,000원 과다하게 지급받은 점, ③ 이 사건 변경계약의 공사대금 중 직접공사비에 공사용안내판 및 현황판, 안전보호책설치 및 철거와 관련된 비용을 반영하였음에도 불구하고, 피고는 원고에게 안전간판, 칼라콘, PE휀스 등의 비용으로 산업안전보건관리비를 지출하였다는 이유로 위 직접공사비 항목과 중복된 산업안전보건관리비 7,406,000원을 청구하여 지급받은 점을 확인하였다.

이에 원고는 아래와 같은 이유에서 주위적 및 예비적으로, 위와 같이 피고가 원고로부터 과다하게 지급받은 공사대금 합계 76,874,000원(=36,618,000원 + 32,850,000원 + 7,406,000원)<1> 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

원고와 피고는 2013. 12. 19. 이 사건 도급계약의 공사대금을 증액하는 내용의 이 사건 변경계약을 체결하였는데, 이 사건 변경계약은 피고가 변경된 설계도면에 따라 물량내역서를 작성한 후 그 물량내역서에 의하여 산출된 공사대금을 근거로 이 사건 도급계약보다 229,945,966원이 증액된 것이다. 그런데 위 ①, ②, ③항과 같이 피고의 실제 시공물량이 물량내역서에 제대로 반영되지 않았음에도 불구하고, 피고는 잘못된 물량내역서를 작성하여 원고에게 제출하여 공사대금을 청구하였고, 원고는 피고가 작성한 새로운 물량내역서가 변경된 설계도면에 의해 제대로 작성된 것으로 잘못 인식하고 실제로 증액하여야 할 금액인 153,071,966원보다 76,874,000원을 더 증액하여 이 사건 변경계약을 체결하였는바, 위 공사대금 증액의 경위 및 액수 등에 비추어 보면, 위 공사대금의 증액은 법률행위인 이 사건 변경계약 내용의 중요부분에 해당하고, 여기에 원고의 착오가 있으므로, 원고가 이 사건 변경계약의 일부를 취소할 수 있다 할 것이다.

그런데 원고가 피고에게 앞에서 본 바와 같이 2015. 1. 12.자 공사대금 과다지급분 반환요청 공문을 보낸 것은 위와 같은 법리에 따라 이 사건 변경계약 중 76,874,000원 부분을 착오로 취소한다는 의사표시를 하였다고 볼 수 있고, 설령 위와 같이 공문을 보낸 것을 착오취소의 의사표시를 하였다고 볼 수 없다 하더라도 원고는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 송달로 이 사건 변경계약 중 76,874,000원 부분을 취소하였으므로, 피고는 원고에게 위 76,874,000원을 반환할 의무가 있다.

이 사건 도급계약 공사계약일반조건 제19조의2 제1항에 의하면, 이 사건 도급계약의 이행 중 설계서간에 상호모순 등으로 설계변경 사유가 발생하였을 때에는, 피고는 설계와 일치하게 물량내역서 및 산출내역서를 작성하여 이를 원고에게 통지할 의무를 부담한다 할 것이다. 그런데, 피고는 앞에서 본 바와 같이 설계도면과 물량내역서가 일치하지 않음에도 불구하고 H-pile 및 경계울타리의 간격이 정상적으로 작성된 물량내역서를 작성하고 원고에게 통지하지 않음으로써, 위 제19조의2 제1항에서 정한 통지의무를 불이행하였고, 그로 인하여 원고로 하여금 위 ①, ②항과 같이 H-pile 및 경계울타리설치와 관련된 공사대금 합계 69,468,000원(=36,618,000원 + 32,850,000원)을 추가로 지급하게 하는 손해를 발생하게 하였다.

이 사건 변경계약의 공사대금 산출내역서(갑 제9호증의 2)에 의하면, 그 직접공사비 중 공사용안내판·현황판 항목으로 10,500,900원, 안전보호책 설치 및 철거 항목으로 1,656,734원이 각 책정되었으므로, 건설업 산업안전보건관리비 계상 및 사용기준(고용노동부고시, 이하 '이 사건 사용기준'이라 한다) 제7조 제2항 제1호에 따라 공사도급내역서상에 반영되어 있는 위 항목에 대하여는 산업안전보건관리비로 사용할 수 없음에도, 피고는 원고로부터 공사도급 산출내역서상에 반영되어 있는 아래 표 기재와 같은 합계 6,580,000원의 산업안전보건관리비를 포함한 28,087,366원의 산업안전보건관리비를 별도로 지급받았다.<2> 그런데 피고가 위 6,580,000원을 위 직접공사비 항목과 별도의 산업안전관리비로 지출하였음을 입증하지 못하고 있으므로, 산업안전보건법 제30조 제2항, 이 사건 사용기준 제8조, 제7조 제2항 제1호에 따라 피고는 원고에게 위 산업안전보건관리비 6,580,000원을 부당이득으로 반환하여야 하고, 위 6,580,000원을 공제한 금원을 기준으로 일반관리비, 이윤, 공사원가 등을 다시 계산하면 피고가 총 합계 7,405,416원을 부당하게 지급받은 것이 되므로 피고는 원고에게 위 7,405,416원을 최종 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

살피건대, 원고의 이 부분 청구가 받아들여지기 위하여는, 그 전제로 위 3 의 가.항의 ①, ②항이 객관적인 감정절차 등에 의하여 입증되어야 할 것인데(피고는 이를 다투고 있고, 만약 실제 시공이 물량내역서에 기재된 바에 따라 이루어졌다면, 원고가 이 사건 변경계약에 따른 공사대금을 지급한 것과 관련하여 어떠한 손해를 입었다고 볼 수 없을 것으로 보인다), 갑 제7 내지 9호증, 갑 제15호증의 각 기재 및 영상만으로는 이러한 점이 입증되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

설령, 피고가 실제 이 사건 공사 중 H-pile 및 경계울타리를 설계도면에 기재된 바에 따라 1.8m의 간격 또는 2m의 간격으로 시공하였음에도 그와 다르게 작성된 물량내역서를 기준으로 공사대금이 증액되어 이 사건 변경계약이 체결된 것과 피고가 이 사건 도급계약 공사계약일반조건 제19조의2 제1항에 따른 통지의무를 불이행한 것이 인정된다 하더라도, 원고가 피고에게 그로 인하여 통지의무 불이행책임을 묻기 위하여는 피고가 그러한 설계도면·물량내역서·실제 시공분 사이의 불일치를 인식하고 있었음에도 고의 또는 과실로 원고에게 이를 통지하지 않고, 이로 인하여 원고가 손해를 입었어야 함이 입증되어야 할 것인데, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 어느 모로 보나 이유 없다.

산업안전보건법 제30조 제1항은 건설공사를 타인에게 도급하는 경우 산업재해 예방을 위한 산업안전보건관리비를 도급금액에 계상하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 수급인이 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 또한, 같은 조 제2항은 고용노동부장관이 산업안전보건관리비 사용에 필요한 사항 등을 정할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 규정에 따라 발령된 이 사건 사용기준 제8조는 수급인이 사용하지 않거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비 상당액에 관하여 도급인이 "이를 계약금액에서 감액조정하거나 반환을 요구할 수 있다"고 규정하고 있다.

산업안전보건관리비를 산업재해 예방을 위하여만 사용하도록 규정한 산업안전보건법 제30조 제3항의 입법 취지는, 도급금액에 계상된 산업안전보건관리비를 오직 산업재해 예방 목적으로만 사용하게 함으로써, 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성하여 근로자의 안전과 보건을 유지·증진한다는 산업안전보건법의 입법 목적을 달성하는 데 있다. 만약 수급인이 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용할 수 있다거나, 사용하지 아니한 산업안전보건관리비를 수급인이 보유할 수 있다고 한다면, 이는 수급인에게 산업안전보건관리비를 목적대로 사용하지 아니할 경제적 유인을 제공하는 것이 되므로, 위 입법 취지에 반한다. 산업안전보건법 제72조 제3항 제2호가 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용한 경우 1,000만 원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있으나, 앞서 본 바와 같은 경제적 유인이 존재한다면, 위 과태료 규정만으로는 산업안전보건관리비의 목적 범위 내 사용을 유도하는 데 한계가 있을 수밖에 없다.

위와 같은 사정에 더하여, 이 사건 사용기준 제8조가 산업안전보건법 제30조 제2항의 위임 범위 내에서 발령되어 대외적 구속력을 가지는 점(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011두24101 판결 등 참조)을 함께 고려하여 보면, 도급인은 수급인에게 사용하지 않았거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비 상당액의 반환을 요구할 수 있다고 보아야 한다[대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다214691(본소), 2015다214707 판결(반소) 판결 참조].

이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 사용기준 제7조 제2항 제1호는 수급인이 산업안전보건관리비로 사용하고자 하는 항목이 공사 도급내역서 상에 반영되어 있는 경우에 해당하는 경우에는 이를 산업안전보건관리비로 사용할 수 없다고 규정하고 있고, 갑 제9호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 변경계약의 공사대금 산출내역서에 그 직접공사비 중 공사용안내판·현황판 항목으로 10,500,900원, 안전보호책 설치 및 철거 항목으로 1,656,734원이 각 책정된 사실, 이와 별도로 이 사건 변경계약의 공사대금 산출내역서에 산업안전보건관리비로 28,087,366원이 책정되어 있는 사실, 피고가 원고에게 위 28,087,366원의 산업안전보건관리비 중 일부로 위 2. 나. 2)항 기재 표와 같은 합계 6,580,000원의 내역을 포함하여 청구한 후 원고로부터 위 28,087,366원을 산업안전보건관리비로 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 위와 같이 산업안전보건관리비로 지출하였다는 위 6,580,000원을 이 사건 변경계약의 도급내역서 상에 책정되어 있는 직접공사비 중 공사용안내판·현황판 항목으로 책정된 10,500,900원, 안전보호책 설치 및 철거 항목으로 책정된 1,656,734원과 별도로 산업안전보건관리비 명목으로 실제 지출하였다는 것을 입증하여야 할 것으로 보이는데, 갑 제10호증, 을 제4, 10호증의 각 기재만으로는 이러한 점이 입증되었다고 보기 어려우므로, 피고는 원고에게 산업안전보건법 제30조 제2항, 이 사건 사용기준 제8조, 제7조 제2항 제1호에 따라 위 6,580,000원의 산업안전보건관리비 상당액을 반환할 의무를 부담한다고 봄이 상당하다.

한편, 피고로서는 이 사건 사용기준 제8조에 따라 다른 목적으로 사용하거나 사용하지 않은 산업안전보건관리비를 반환할 의무를 부담할 뿐이므로, '위 6,580,000원을 공제한 금원을 기준으로 일반관리비, 이윤, 공사원가 등을 다시 계산하여 그 차액 상당액도 반환하여야 한다'는 취지의 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

따라서 피고는 원고에게 위 6,580,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2016. 3. 5.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 1. 10.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장우석

각주1) 원고는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서에는 피고가 반환하여야 할 금원을 7,406,000원으로 주장하고 이를 청구취지에 반영하였으나, 2016. 9. 12.자 준비서면에서는 아래 나. 2)항과 같이 피고가 반환하여야 할 금원으로 7,405,416원을 주장하고 있다.

각주2) 이 사건 변경계약의 공사대금 산출내역 중 간접공사비 부분의 8항 산업안전보건관리비 참조(갑 제9호증의 2)