광주지방법원 2016. 1. 19. 선고 2015노2151 판결

증거들을 종합하면 피고인은 실질적으로 F 등을 직접 고용한 사용자라는 점을 인정할 수 있음에도 원심은 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 F에게 장흥 공사현장의 내부 인테리어 목공공사를, E에게 여수 공사현장의 조적공사를 맡기면서 각 현장에서 작업한 일수만큼 일당을 지급하기로 한 점, ② 피고인은 공사를 수행하기 위하여 필요한 자재를 위 공사의 현장에 공급한 점, ③ 피고인은 거의 매일 작업 현장에 나갔고, F, E와 현장 작업에 관한 내용을 협의하고 지시를 하였으며, 필요한 경우 인부를 더 부를 것과 작업하는 인부가 마음에 들지 않을 경우 교체할 것을 요청하기도 하였던 점, ④ 피고인은 F, E로부터 각 현장에 투입된 인원과 작업일수에 관한 보고를 받고 이를 기초로 하여 산정된 일당을 F, E에게 각 지급한 점, ⑤ 피고인과 F, E 사이에 공사의 내용과 종료시점 등을 정한 계약이 체결된 적은 없는 점 등을 종합하면, 피고인은 F, E 등의 인부들을 직접 고용한 사용자임을 인정할 수 있고, 피고인이 위 인부들에게 기일 연장에 관한 합의 없이 임금 합계 7,820,000원을 지급하지 않은 사실도 인정된다. 따라서 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.