광주지방법원 2017. 11. 3. 선고 2017고단672 판결

2016고단2373호 사건에 관한 피고인들 및 변호인의 주장

2016고단2750호 사건에 관한 피고인 A 및 변호인의 주장

피해자 회사는 S로부터 전남 무안구 AP 소재 지상 5층의 AQ 건물에 대한 분양, 임대사업(이하 'AQ 사업'이라 한다)을 인수하였는바, 판시 2016고단2750호 범죄사실 제2, 5, 6항과 같이 AB, AH, AJ에게 지급된 각 금원은 피해자 회사가 AQ 사업의 채권자들에게 채무변제를 한 것이다.

판시 2016고단2750호 범죄사실 제3항의 금원은 피해자 회사가 G에 정상적으로 투자하여 이 사건 분양대행계약상 계약이행보증금으로 지급된 것이다.

2017고단672호 사건에 관한 피고인 A 및 변호인의 주장

피고인들의 피해자 K, N, Q에 대한 각 사기죄의 성부(2016고단2373호) 사건)

G은 2014. 9. 13. H과 사이에 이 사건 상가건물에 관한 분양대행계약(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 분양대행계약에 관한 계약서의 ① 제1조 제2항은 'G은 이 사건 분양대행계약 체결이 이 사건 상가건물의 소유권을 이전하거나 처분권을 부여하는 것이 아니라, 단지 분양업무의 대행에 관한 것임을 명확히 인식하고, 분양대금, 분양조건 등 구체적 사항은 H이 정하는 바에 따라 그 업무를 성실히 수행하여야 한다'라고, ② 제6조 제2항은 'G은 매일의 활동현황 및 계약체결 결과를 H에게 유선보고함과 아울러 매월 말까지 당월의 활동내역 및 계약체결 결과와 익월의 분양계획을 H에게 서면으로 제출하여야 한다'라고, ③ 제12조는 제1항 및 제2항은 '청약 및 분양계약서는 H이 작성하는 것을 원칙으로 하되, 필요한 경우 H의 관리 하에 지정된 장소에서 H이 제공한 양식에 따라 G이 작성할 수 있으며, 이 경우 G은 계약서 작성 후 즉시 H의 확인 및 날인(입금확인 포함)을 받은 후 계약자에게 전달하여야 한다. G은 일체의 분양대금(청약금 포함)을 H의 승인 없이 수납할 수 없으며, 분 양대금은 분양계약서에 의해 피분양자가 직접 H이 지정하는 은행계좌로 입금시키도록 하여야 한다'라고 각 규정하고 있었다.

G과 H은 2015. 6. 16. 'J 분양대행 용역계약 이행각서'를 작성하여 'G이 2015.8. 20.까지 H에게 계약이행보증금 13억 2,500만 원을 지급하지 않거나 이 사건 분양대행계약상 의무를 이행하지 않을 경우 이 사건 분양대행계약은 자동해지된다'라고 약정하였다. 그 후 H은 2015. 8. 20.경까지 G로부터 위 계약이행보증금을 지급받지 못하자 피고인 A에게 이 사건 분양대행계약이 해지되었음을 통보하였고, 공고문 게시를 통하여 2015. 8. 20.자로 이 사건 분양대행계약이 해지되었다는 사실을 알렸다.

피고인 B은 2015. 2. 하순경 피해자 K, N에게, '이 사건 상가건물 201호의 정상적인 분양가가 7억 5,000만 원인데, 미리 분양대금을 지급하면 특별히 할인하여 4억 5,000만 원에 분양해 주겠다'는 취지로 말하였다. 이에 피해자 K, N은 피고인 B의 위와 같은 제안에 따라 분양계약을 체결하기로 하고 2015. 3. 경 이 사건 상가건물 201호에 대한 분양대금으로 합계 3억 원을 피고인 A가 운영하는 G 명의의 계좌로 송금하였다.

피고인들이 2015. 3. 2. 피해자 K, N과 사이에 작성한 '약정서'에는 '이 사건 상가건물 201호를 분양대금 4억 5,000만 원에 공급한다'라고 기재되어 있다. 또한 피고인 B은 2015. 3. 16.경 피해자 K에게 'J 2차 사전청약서'라는 제목으로 피해자 K, N이 이 사건 상가건물 201호에 대한 사전청약을 신청했다는 취지의 서면을 교부하였다.

피해자 K는 위 2)항과 같은 이 사건 분양대행계약 해지에 관한 공고문을 보고 피고인 B을 찾아갔는데, 당시 피고인 B은 위 공고문의 내용이 잘못되었다고 하면서 조만간 피해자 K, N에게 이 사건 상가건물 201호를 정상적으로 분양해 줄 것처럼 말했다.

피고인 B은 2015. 8. 24.경 피해자 Q에게, '이 사건 상가건물 205호의 정상적인 분양가가 5억 3,000만 원인데, 미리 분양대금을 지급하면 할인하여 3억 1,000만 원에 분양해 주겠다'는 취지로 말하였다. 이에 피해자 Q은 피고인 B의 위와 같은 제안에 따라 분양계약을 체결하기로 하고 2015. 8.경 이 사건 상가건물 205호에 대한 분양대금으로 3억 1,000만 원을 피고인 A가 운영하는 G 명의의 계좌로 송금하였다.

피해자 Q은 위 2)항과 같은 이 사건 분양대행계약 해지에 관한 공고문을 보고 피고인들을 찾아가서 분양대금으로 기지급한 3억 1,000만 원을 반환해 달라고 요청하였다. 이에 피고인 A는 처음에는 피해자 Q에게 이 사건 상가건물 205호를 정상적으로 분양해 줄 것처럼 말했다. 그 후 피고인들은 피해자 Q과 사이에, 위 3억 1,000만 원을 2015. 9. 10.까지 피해자 Q에게 반환하기로 하는 약정을 체결하였으나, 피고인들은 2015. 9. 10. 피해자 Q에게 1억 원만을 지급한 다음 연락이 두절되었다.

한편, 피해자 Q이 2015. 8. 24. G과 사이에 작성한 '약정서'에는 위 3억 1,000만 원이 마치 투자금인 것처럼 기재되어 있다. 그러나 피고인 B은 위 약정서를 작성하면서 피해자 Q에게 정상적인 분양계약을 체결하는 것인데, 분양계약서 양식이 없어서 위 약정서의 양식을 사용하는 것처럼 말했고, 피해자 Q은 그 말을 믿고 피고인 B이 일방적으로 기재한 내용대로 위 약정서를 작성하게 된 것이다. 뿐만 아니라 위 약정서의 주요 내용은 '피해자 Q이 G에게 3억 1,000만 원을 지급하면 G이 준공시점에 이 사건 상가건물 205호의 소유권을 피해자 Q에게 이전해 주기로 약정한다'는 것이고, 그 밖에 투자약정의 핵심이 되는 투자사업의 수익성, 손익의 분배 기준에 관하여는 아무런 기재가 없는바, 그 실질은 투자약정이 아니라 분양계약에 해당한다고 보인다. 또한 피고인들은 위 '약정서'를 작성하고 피해자 Q으로부터 위 분양대금 3억 1,000만 원을 교부받을 당시 H으로부터 이 사건 분양대행계약의 해지통보를 받은 상태였음에도 불구하고, 그와 같은 사실을 피해자 Q에게 고지하지 않았다.

피고인 B은 G의 분양업무를 총괄하는 분양본부장으로서 위와 같이 피해자 K, N, Q에게 이 사건 상가건물을 저렴한 가격에 분양받을 수 있다고 제안하면서 G이 직접이 사건 상가건물을 분양해 줄 수 있는 것처럼 말했고, 그 말을 믿은 위 피해자들로 하여금 이 사건 상가건물 201호 및 205호에 대한 각 분양대금을 G 명의의 계좌로 입금하도록 하였으며, 피고인 A는 G의 대표이사로서 위 피해자들로부터 위 각 분양대금을 지급받게 된 경위를 잘 알고 있었다. 또한 피고인들은 위 피해자들로부터 지급받은 위 각 분양대금 중 일부를 G의 사업경비가 아니라 개인적인 용도로 사용하였다(수사기록 제370-8, 370-17, 370-19, 419, 420, 428, 429쪽).

위 1)항에서 본 바와 같이 이 사건 분양대행계약상 G은 이 사건 상가건물을 분양해 주거나 분양대금 등 분양조건을 결정할 수 있는 권한이 없었을 뿐만 아니라, 수분양자들로부터 이 사건 상가건물에 관한 분양대금을 직접 지급받을 수 없었고(이 사건 분양대행계약상 분양대금은 H이 작성한 분양계약서에 따라 수분양자들이 직접 H이 지정한 은행계좌로 입금시켜야 한다), G은 분양계약 체결 현황을 매일 H에게 보고할 의무가 있었다. 피고인들은 위와 같은 이 사건 분양대행계약의 내용을 알고 있었음에도 불구하고, H측에게 이 사건 상가건물 제201호 및 201호를 할인된 분양대금으로 분양하고, 피해자 K, N, Q으로부터 위 상가건물에 관한 분양대금을 G 명의의 계좌로 입금받았다는 점을 전혀 알리지 않았다. 또한 피해자 Q 이 H과 사이에 정상적으로 이 사건 상가건물에 관한 분양계약을 체결할 때와 달리 이 사건 상가건물 205호에 대한 분양대금을 G 명의의 계좌로 입금하는 것에 의문을 제기하자 피고인 B은 정당한 분양대금의 수령이어서 아무런 문제도 없다는 취지로 말했다.

피고인들은 피해자 K, N, Q 이 G에게 투자금으로 합계 6억 1,000만 원을 지급한 것이라고 주장한다.

설사 피고인들의 주장대로 H이 부당하게 이 사건 분양대행계약을 해지하였다거나 이 사건 분양대행계약의 효력이 유지되고 있었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인들은 피해자 K, N, Q에게 이 사건 분양대행계약의 내용과 달리 마치 G이 시행사인 H과 동일한 권한이 있어서 직접 이 사건 상가건물을 할인된 분양대금으로 분양해 줄 수 있는 것처럼 말하였고, 그로 인하여 위 피해자들은 정상적인 분양계약이 체결된 것으로 믿고 피고인들에게 분양대금 명목의 각 금원을 교부하였으므로, 피고인들은 위 피해자들로 하여금 재산적 처분행위를 하도록 그 판단의 기초가 되는 사실을 기망한 것이라고 할 것이다. 또한 피고인들은 이 사건 분양대행계약을 위반하여 H측에게 알리지 않은 채 피해자 K, N 등과 사이에 이 사건 상가건물에 관한 분양계약을 체결하였고, 계약이행보증금을 약정 기한 내에 지급하지 않았는바, H은 이와 같은 채무불이행을 원인으로 이 사건 분양대행계약의 해지할 수 있었다고 보인다.

피고인 A의 업무상횡령죄의 성부(2016고단2750호 사건)

업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말한다. 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 등 참조).

위 관련 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합해 보면, 피해자 회사가 AQ 사업을 진행하거나 G에 대한 투자를 하는 과정에서 판시 2016고단2750호 범죄사실 제2, 3, 5, 6항과 같은 각 금원을 사용한 것이라는 피고인 A의 주장은 납득하기 어렵고, 피고인 A가 고의로 자신의 채무변제 또는 G의 사업을 위하여 피해자 회사 소유의 위 각 금원을 마치 자기의 소유인 것처럼 임의로 사용함으로써 횡령한 것이라고 봄이 타당하다(한편, 피고인 A는 자신의 주장에 부합하는 증거로 V이 작성한 2017. 3. 31.자 및 2017. 4. 12.자 각 진술서를 증거로 제출하였으나, V이 위 각 진술서를 작성하기 전, 후에 수사기관 및 이 법정에서의 구체적으로 진술한 내용 및 피고인 A와 V이 합의에 이르게 된 경위에 비추어 볼 때 피고인 A에게 일방적으로 유리한 내용이 기재된 위 각 진술서의 각 기재는 믿기 어렵다).

피고인 A는 2013. 10.경 V이 운영하던 AR 주식회사를 인수하여 'S 주식회사'로 명칭을 변경하였고, 그 무렵부터 피해자 회사를 운영하여 왔다. AR 주식회사의 주주는 V, AS이었다가, 피고인 A가 V의 주식을 양수하여 지배주주가 되었다. 또한 피고인 A는 피해자 회사와는 별개의 독립한 법인인 G의 대표이사이다.

피해자 회사는 2013. 12.경부터 상가건물 신축공사를 도급받아 건축주들로부터 수십억 원의 공사대금을 지급받았고, 그 공사대금은 위 신축공사의 진행을 위한 하 도급대금 등으로 사용하기로 예정되어 있었다(수사기록 제2권 제475쪽). 그런데 피고인 A는 피해자 회사가 지급받은 위 공사대금 중 일부를 판시 2016고단2750호 범죄사실 제2, 3, 5, 6항과 같이 ① AB, AH, AJ에 대한 각 채무변제를 위하여 사용하거나, ② 피고인 A 개인 명의의 계좌로 입금받은 다음 G의 계약이행보증금으로 사용하였다.

피고인 A는 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사가 ① AQ 사업을 인수하여 그 사업과 관련해 AB, AH, AJ에 대한 채무를 변제하였고, ② G에 계약이행보증금 상당액을 투자하였다고 주장하면서도, 위와 같은 사업인수 및 투자에 관한 회계자료, 사업인수계약서, 투자약정서, 이사회회의록 등 객관적인 자료를 전혀 제출하지 못하고 있다. 또한 피고인 A는 막연하게 위와 같은 사업인수 및 투자에 대한 주장을 하고 있을 뿐 피해자 회사가 AQ 사업을 인수한 정확한 시기나 그 인수조건, G과 투자약정을 체결한 시기나 그 내용을 구체적으로 밝히지 못하고 있다.

피고인 A는 피해자 회사를 운영하기 전인 2011년도부터 AQ 사업을 해왔고, 대표이사로서 피해자 회사를 운영하기 시작한 후에도 AQ 사업과 관련된 민사소송을 피해자 회사가 아닌 피고인 A 개인의 명의로 진행하였다. 피고인 A는 피해자 회사를 운영하기 전에 AQ 사업을 진행하면서 AB으로부터 투자금 내지 차용금을 지급받았고, 노래방 기계 대금 상당의 채무를 AJ에 대하여 부담하게 되었다. 또한 피고인 A도 수사기관에서 AB 명의의 계좌로 입금된 1,370만 원은 피해자 회사를 운영하기 전에 개인적으로 차용한 채무를 변제한 것이라고 진술하였다(수사기록 제2권 제478쪽).

AH은 2011. 5.경부터 2012. 12.경까지 피고인 A로부터 고용되어 AT이라는 상호의 업체에서 AQ 건물의 관리 업무를 수행하였는데, AT에서 지급받지 못한 임금 등을 피고인 A로부터 판시 2016고단2750호 범죄사실 제5항과 같이 변제받았다. 또한 피고인 A도 수사기관에서 피해자 회사를 운영하기 전에 AH으로부터 차용한 채무를 피해자 회사 소유의 자금으로 변제한 것이라고 진술하였다(수사기록 제2권 제235쪽). 결국 피고인 A는 피해자 회사 인수 전에 자신이 부담하고 있던 AB, AH, AJ에 대한 채무를 변제하기 위하여 판시 2016고단2750호 범죄사실 제2, 5, 6항과 같이 피해자 회사의 자금을 임의로 사용한 것이다.

피고인 A는 피해자 회사의 영업과 무관하게 판시 2016고단2750호 범죄사실 제3항의 각 금원을 자신 명의의 계좌로 입금시킴으로써 아무런 제한도 없이 임의로 위 각 금원을 사용할 수 있게 되었고, 그 후 위 각 금원을 G의 계약이행보증금으로 사용하였다(수사기록 제2권 제483쪽).

V은 2014. 12.경 피해자 회사의 연말정산을 하는 과정에서 회계사 사무실로부터 피해자 회사의 지출 내역 중 공사대금 등 사업경비가 아닌 다른 용도로 지출된 자금에 대한 소명자료를 제출해 달라는 요청을 받았다. 이에 V은 피고인 A가 판시 2016고단2750호 범죄사실과 같이 구체적인 증빙자료 없이 피해자 회사의 자금을 임의로 사용한 것을 알게 되었고, 정상적인 회계처리 없이 피고인 A가 임의로 사용한 피해자 회사 소유의 자금을 확인하여 피고인 A를 업무상횡령죄로 고소하게 되었다. V은 2013. 12.경 피해자 회사의 사내이사로서 취임하여 피해자 회사의 회계 업무 등을 담당하여 왔을 뿐만 아니라 피고인 A로부터 고용되어 AQ 건물의 관리 업무를 수행한 사람으로서 피해자 회사의 사업과 AQ 사업을 잘 알고 있었다고 보이는바, 수사기관에서 명확하게 AQ 사업은 피고인 A 개인이 진행하던 사업이기 때문에 피해자 회사의 사업과는 무관하다는 취지로 진술하였고(수사기록 제2권 제493, 494, 498, 500쪽), 이 법정에서는 피해자 회사가 AB, AH, AJ에 대하여 채무를 부담하고 있지는 않았다고 진술하였다.

피해자 회사의 정관은 '피해자 회사의 이사는 이사회를 조직하고 피해자 회사의 업무집행에 관한 중요사항을 결의한다'고 규정하고 있고(정관 제28조), 피해자 회사의 이사회운영규정은 '이사회는 사업계획의 수립 및 추진에 관한 사항과 주주총회에서 의결한 자금의 차입 및 투자에 관한 사항을 심의, 의결한다'고 규정하고 있으며(이사회운영규정 제6조), 상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 피해자 회사의 2013년 및 2014년경 출자금이 1억 원인 것에 비추어 볼 때 판시 2016고단2750호 범죄사실 제2, 3, 5, 6항과 같이 8,000만 원이 넘는 피해자 회사의 자산을 처분함에 있어서는 이사회 결의 등 절차를 거칠 필요가 있었다고 보인다. 그러나 피고인 A는 피해자 회사 소유 자금을 사용하면서도 위와 같은 피해자 회사 내부의 적법한 의사결정을 거치지 않았고, 그 금원의 사용 목적, 사용처 등에 관한 문서도 작성하지 않았으며, 피해자 회사의 사내이사인 V 등에게도 그 사용 내역을 알리지 않았다.

판시 2016고단2750호 범죄사실 제2, 3, 5, 6항 기재 각 금원의 지출 당시 피해자 회사가 AB, AH, AJ, G에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 사실을 증명할 만한 객관적인 증빙자료가 없다. 만약 피고인 A의 주장대로라면 피해자 회사가 AQ 사업의 채무변제 및 G에 대한 투자를 목적으로 위 각 금원을 지출하였다면, 위 금원 지출내역을 정상적으로 회계처리하지 않고, 과세관청에 신청한 2014년도 표준재무제표 등에도 반영하지 않은 이유를 납득하기 어렵다.

피고인 A의 피해자 AM에 대한 사기죄의 성부(2017고단672호 사건)

피고인 A가 대표이사로서 운영하는 S은 2013. 12. 25.경부터 피해자 AM에게 전남광주혁신도시 내 상가건물 신축공사 중 이 사건 형틀공사를 하도급하였다. 피고인 A의 지시를 받은 V은 피해자 AM와 사이에 하도급계약을 체결하면서, 피해자 AM가 이 사건 형틀공사를 완료하면 S이 이 사건 공사대금을 바로 지급할 것처럼 말하였고, 매월 1회 직전 한 달 동안 시공한 기성부분의 공사대금을 지급하기로 약정하였다. 그 후 피고인 A는 공사 현장에 드나들면서 이 사건 형틀공사의 시공상황을 확인, 관리하였다.

피고인 A는 위 1)항과 같은 하도급계약을 체결한 다음 피해자 AM에게 기성부분의 공사대금 중 일부만을 약정한 기일에 지급하였고, 나머지 공사대금의 지급은 미루면서 피해자 AM로 하여금 이 사건 형틀공사를 계속 진행하게 하였다. 피해자 AM는 위 하도급계약에 따라 2014. 4. 20.경까지 이 사건 형틀공사를 마쳤다.

피해자 AM는 이 사건 형틀공사를 완료한 이후 여러 차례 피고인 A에게 이 사건 공사대금을 지급해 달라고 요청하였고, 이에 V이 피고인 A의 대리인으로서 2014. 4. 30.경 피해자 AM에게, '이 사건 공사대금을 2014. 6. 30.까지 변제하겠다'는 내용의 '형틀목공 정산내역서'를 작성해 주었다. 그 후 피고인 A가 2014. 6. 30.까지도 이 사건 공사대금을 변제하지 않자, 피해자 AM는 2015. 10. 12.경 피고인 A로부터, 'S이 2016. 9.말까지 12회로 분할하여 피해자 AM에게 이 사건 공사대금 155,679,000원을 지급한다'라는 내용의 지불각서를 교부받았고, 위 지불각서상 채무를 피고인 A가 대표이사로서 운영하는 G이 연대보증하였다. 그러나 피고인 A는 위 지불각서상 약정을 이행하지 않았다.

피고인 A는 다른 업체들보다 뒤늦게 전남광주혁신도시 내 상가건물 신축공사의 시공에 참여하였기 때문에 공사대금의 단가를 낮게 책정하는 방식으로 건축주들과 사이에 도급계약을 체결하였고, 일부 건축주들과 사이에는 정상적인 공사대금 보다 지나치게 낮은 공사대금을 지급하기로 하는 이면계약을 체결하기도 하였다. 그로 인하여 피고인 A가 운영하는 S은 위 상가건물 신축공사가 진행될수록 하도급업자들에게 지급할 공사대금이 부족해졌고, 먼저 수주한 공사현장에서 발생한 공사대금의 부족분을 나중에 수주한 공사현장의 공사대금으로 충당하는 방식으로 공사가 진행되다가 결국 건축주들로부터 위 상가건물 신축공사에 대한 공사대금을 지급받더라도 피해자 AM를 비롯한 하도급업자들에게 약정한 하도급대금을 모두 변제할 수 없게 되었다. 더욱이 피고인 A는 건축주들로부터 공사대금으로 지급받은 S 소유의 자금을 임의로 유용하여 S의 자금상황을 악화시켰다. 그 후 S은 2015. 10.경 3억 원 가량의 세금미납으로 폐업처리되었다(수사기록 제86, 277쪽).

피고인 A는 위 4)항과 같은 재정상황하에서 피해자 AM에게 이 사건 공사대금 전액을 약정한 기일에 지급하지 못할 수도 있다는 점을 충분히 인식하면서도 이 사건 공사대금의 지급을 위한 구체적이고 실현가능한 계획을 세우지 않은 채 피해자 AM로 하여금 이 사건 형틀공사를 진행하게 하였다. 그리고 피고인 A는 피해자 AM에게 이 사건 공사대금을 지급해 줄 테니 그 대신 AU로부터 판시 2016고단2750호 업무상횡령 범행에 대한 합의서를 받아오라고 요청하는 등 터무니없는 조건을 내세워 이 사건 공사대금의 지급을 회피하기도 하였다.

피고인 A : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 판시 2016고단2373호 각 범죄사실), 형법 제347조 제1항, 제34조 제1항, 제31조 제1항(사기의 점, 판시 2017고단672호 범죄사실), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택

피고인 B : 각 형법 제347조 제1항, 제30조, 각 징역형 선택

각 사기죄 : 제1범죄

업무상횡령죄 : 제2범죄

다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년~5년6월

유리한 정상 : 피해자 K, N, Q은 피고인들과 합의하였다. 피해자 AM는 피고인 A와 합의하여 피고인 A의 처벌을 원하지 않는다. 피고인 B은 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다.

불리한 정상 : 피고인들은 이 사건 상가건물의 분양대금 명목으로 6억 원이 넘는 금액을 편취하였고, 피고인 A는 S의 대표이사로서 2억 원이 넘는 S 소유의 자금을 임의로 사용하였음에도 불구하고 자신들의 잘못을 반성하지 않고 있으므로, 죄질이 나쁘다. 시행사인 H이 이 사건 상가건물의 분양과 관련된 다툼을 정리하기 위하여 다른 점포를 피해자 K, N, Q에게 분양해 주기로 하였기 때문에 피해자 K, N, Q 이 피고인들과 합의를 하게 된 것이다. 피고인 A는 판시 범죄전력과 같이 사기죄 등으로 징역형의 형 사처벌을 받은 다음 누범기간 동안 다시 이 사건 각 범행을 저질렀는바, 엄중한 처벌이 필요하다.

공소사실의 요지

판단

형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도311 판결 등 참조). 또한 사기죄가 성립하는지는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 위 가.항의 공소사실에 부합하는 증거로는 ① 피해자 E의 고소장, ② 피해자 E에 대한 경찰 진술조서가 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 1)항의 관련 법리상 피고인 B이 편취의 고의로 피해자 E를 기망하여 이 사건 대여금을 교부받았다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고인 B은 2014. 7.경 피해자 E에게, 분양사업에 투자를 하면 큰 이익을 얻게 해 주겠다는 취지로 말하여 투자를 권유하였다. 그러나 피해자 E가 위와 같은 투자제안을 거절하자 피고인 B은 피해자 E에게 금원을 대여해 달라고 부탁하였고, 이에 피해자 E는 피고인 B에게 이 사건 대여금 5,000만 원을 대여해 주었다.

피고인 B은 이 사건 대여금을 차용할 당시 피해자 E에게 늦어도 2015. 1.경까지 이 사건 대여금을 변제하겠다고 말하였을 뿐 이 사건 대여금의 사용 용도 및 목적, 이 사건 대여금을 변제할 계획, 변제자금의 마련방법에 관하여 구체적으로 말하지 않았다(증인 E의 법정진술).

특히 피해자 E는 이 법정에서, 피고인 B에게 이 사건 대여금을 대여해 준 이유에 관하여 '술을 마신 상태에서 남자로서의 치기 때문에 친구인 피고인 B을 믿고 돈을 빌려주었다'라는 취지로 진술하였고, 피고인 B을 신뢰한 이유에 관하여는 '피고인 B과 어릴 때부터 친하게 지냈고, 피고인 B의 가족과 함께 같은 성당에 다녔다. 연민의 정도 있고, 술에 많이 취해서 남자의 치기 때문에 돈을 빌려준 것이다'라고 진술하였다. 결국 피해자 E는 피고인 B과의 개인적인 친분관계 때문에 이 사건 대여금을 대여해 준 것인바, 피고인 B이 피해자 E에게 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말했기 때문에 이 사건 대여금을 대여해 준 것은 아니다.

피고인 B은 이 사건 분양대행계약에 따라 이 사건 상가건물의 분양이 시작되면 H으로부터 수수료를 지급받아 이 사건 대여금을 변제할 계획이었다고 주장하고 있다. 그런데 피고인 B은 2014. 7.경 ① 약 5,600만 원 상당을 지급하고 전남 나주시 AW 소재 토지의 매수인으로서의 지위를 승계한 상태였고(피고인 B 제출 증 제39호증), ② 출고가 약 3,200만 원 상당의 자동차를 소유하고 있었으며(피고인 B 제출 증 제43호증), ③ G의 분양본부장으로서 근무하면서 이 사건 분양대행계약상 H으로부터 이 사건 상가건물의 분양대행수수료를 지급받기로 되어 있었다. 그렇다면 피고인 B으로서는 피해자 E로부터 이 사건 대여금을 차용할 당시 이 사건 상가건물의 분양대행사업이 원활하게 진행될 것이라고 생각하고 피해자 E로부터 이 사건 대여금을 차용하였는데, 그 후 이 사건 분양대행계약이 해지되어 위 사업이 중단되자 피해자 E에게 이 사건 대여금을 변제하지 못하게 되었을 가능성을 배제할 수 없다.

피고인 B은 이 사건 대여금의 변제로써 피해자 E에게 2014. 11. 20. 전에 약 300만 원을, 2014년 말경 200만 원을 각 지급하였고, 2015. 3. 중순경부터 2015. 4. 중순경까지 1,300 ~ 1,400만 원을 지급하는 등 2015. 5.경까지 합계 약 2,100만 원을 변제하였다(증인 E의 법정진술, 수사기록 제2권 제407쪽). 그 후 피고인 B은 2017. 9. 1.경 피해자 E에게 4,200만 원을 지급하고 피해자 E와 합의하였다. 최종적으로 피고인 B은 피해자 E에게 이 사건 대여금을 초과하는 금액을 변제하였다.

공소사실의 요지

판단

검사는 위 가.항 공소사실에 민사집행법 제68조 제9항을 적용하여 기소하였는바, 민사집행법 제68조 제9항은 "채무자가 거짓의 재산목록을 낸 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다"라고 규정하고 있다. 또한 위 재산목록에 기재해야 할 재산으로 민사집행법 제64조 제2항 제1호는 "재산명시명령이 송달되기 전 1년 이내에 채무자가 한 부동산의 유상양도"를, 민사집행법 제64조 제2항 제2호는 "재산명시명령이 송달되기 전 1년 이내에 채무자가 배우자, 직계혈족 및 4촌 이내의 방계 혈족과 그 배우자, 배우자의 직계혈족과 형제자매에게 한 부동산 외의 재산의 유상양도"를 각 규정하고 있다.

이 사건에 관하여 보건대, ① 위 가.항 공소사실에 의하더라도 피고인 B이 유상 양도한 것은 부동산인 전남 나주시 AX 토지가 아니라 그 토지의 분양권이고[전남 나주시 AX 토지에 관한 부동산등기부등본(수사기록 제2권 제293쪽)의 기재에 의하면, 피고인 B은 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마치지 않은 사실이 인정되는바, 피고인 B은 위 토지의 소유자가 아니었다], ② 피고인 B이 위 토지의 분양권을 배우자, 직계혈족 및 4촌 이내의 방계혈족과 그 배우자, 배우자의 직계혈족과 형제자매에게 유상양도하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으며, ③ 달리 피고인 B이 위 토지의 분양권 양도사실을 재산목록에 기재하지 않은 행위가 민사집행법 제68조 제9항에 위반된다는 점을 인정할 증거가 없다.

공소사실의 요지

근로기준법위반

근로자퇴직급여보장법위반

판단

공소사실의 요지

판단