광주지방법원 2024. 10. 11. 선고 2023나74795 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제1 내지 4호증, 을다 제1 내지 5호증의 각 기재, 당심 증인 K의 증언, 변론 전체의 취지

이 사건 호텔공사는 2차례 이상 도급이 이루어졌는데, K은 피고와 동업관계에 있는 L로부터 이 사건 객실목공사, 피고로부터 간접등공사를 재하도급받아 원고들을 고용하였고, 원고들은 이 사건 객실목공사, 간접등공사를 수행하였으나 K은 원고들에게 약정한 임금등을 지급하지 않고 있다. K은 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아니고, 그럼에도 피고 및 L은 K에게 이 사건 객실목공사, 간접등공사를 K에게 재하도급을 하였으며, 비록 이 사건 객실목공사에 관하여는 K이 L과 계약을 체결하였으나, 피고는 L과 동업관계에 있으므로 피고는 L과 동일한 책임을 부담하거나 이들 사이는 외형상 재하도급관계에 있다. 따라서 피고는 근로기준법 제44조의2 제1항에서 정한 원고들의 직상 수급인에 해당하는바, 피고는 K, L과 연대하여 원고들에게 별지1 기재와 같은 미지급임금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법 제44조의2 제1항은 “건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급이 이루어진 경우에 같은 법 제2조 제7호에 따른 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다”고 규정하고 있고, 건설산업기본법 제2조 제11호는 ‘"도급"이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다.’라고 규정하고 있다.

건설산업기본법 제25조, 제96조는 수급인이 하도급을 하는 경우 등록한 건설업자에게 하도록 하면서 이를 위반하는 경우 처벌하도록 하고 있고, 근로기준법 제44조의2, 제109조는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우에는 그 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 하면서 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하도록 하고 있다.

이와 같이 위 근로기준법 규정은 하수급인의 근로자를 보호하기 위하여 하수급인과 직접 고용관계에 있지 않은 직상 수급인에게 임금 지급 연대책임을 부과하는 규정이므로, 이와 같은 예외적 규정은 가능한 엄격하게 해석하는 것이 타당할 뿐만 아니라, 형사처벌 구성요건해당 사실이 그 연대책임의 요건이 되고, 위 연대책임을 이행하지 않을 경우 형사처벌의 구성요건이 되는 점에서 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 비추어 엄격하게 해석․적용하여야 한다.

따라서 위 근로기준법 제44조의2 제1항에 따른 직상 수급인에 해당하기 위해서는 근로자의 사용자와 그 직상 수급인으로 주장된 자 사이에는 사업이 건설산업기본법 제2조 제11호에서 정한 ‘도급’ 즉, 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 내용으로 하는 재하도급계약이 이루어진 경우이어야 한다.

결국 피고가 원고들의 직상 수급인으로서 근로기준법 제44조의2 제1항에 따라 원고들에게 임금을 지급할 의무가 인정되기 위해서는 ① 객실목공사에 관하여는 피고와 L이 재하도급관계에 있어야 하고, ② 간접등공사에 관하여는 피고와 K이 재하도급관계에 있어야 한다.

이 사건 호텔공사가 2차례 이상 도급되었고, 피고가 2019. 3. 27.경 건설업 등록을 마치지 않은 개인사업자 K에게 간접등공사를 다시 도급을 하였는데, K은 원고들을 고용하여 간접등공사를 마쳤음에도 원고들에게 약정한 임금등을 지급하지 못한 사실은 앞서 인정하였다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에 대한 직상 수급인으로서 K과 연대하여 원고들에게 임금등을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, K은 2019. 3. 24. O로부터 간접등공사를 지시받아 공사에 착수하여 이를 진행하던 중 피고에게 형식적으로 계약서(을가 제2호증)에 서명만 해달라고 부탁하여 피고가 어쩔 수 없이 서명하여 형식적으로 작성한 것에 불과하다는 취지로 주장한다.

앞서 든 증거들에 의하면 K이 2019. 3. 24. O 대표 S로부터 간접등공사를 먼저 해달라는 지시를 받은 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, K은 당심에서 2019. 3. 24. 피고로부터도 간접등공사를 지시받았다고 진술한 점, 피고와 O 사이에 체결된 수장공사 하도급 계약서에 의하면, ‘복도/양면 등에 이중천정을 시공하여 간접조명을 설치토록 한다’고 기재되어 있으므로 피고의 이 사건 수장공사 도급계약에 간접등공사도 포함되어 있는 것으로 보이는 점, O은 피고의 도급인으로서 이 사건 호텔공사를 총괄하여 관리․감독하는 지위에서 그 공사의 진행 상황에 맞춰 이 사건 수장공사의 진행 순서를 피고에게 지시할 수 있는데, K이 피고의 하수급인에 해당한다고 생각하여 간접등공사를 지시한 것으로 보이는 점, K은 S와 구체적인 공사대금에 관하여 협의한 적이 없고 S로부터 간접등공사에 관한 도면도 제시받지 못한 점, K은 형사재판(광주지방법원 순천지원 2021고단2607) 법정 및 당심 법정에서 ‘O 대표 S가 간접등공사를 하라고 말만 하고 피고와 계약 체결이 안 됐으면 공사를 안 했을 것이다.’는 취지로 진술한 점, 실제로 K은 2019. 3. 23.경 L로부터 객실목공사 관련 기성고 대금을 지급받지 못하자 공사를 중단하기도 했으므로, 공사대금을 지급받기 위한 책임소재를 명확히 하기 위하여 계약서를 작성하는 것이 공사를 진행하기 위한 전제조건이었을 것으로 보이는 점, K은 2019. 3. 27. 피고와 계약서를 작성하기 전까지 간접등공사를 위반 준비작업을 주로 수행하다가 계약서를 작성한 이후 본격적으로 공사를 진행한 점 등에 비추어 보면, 피고가 K의 부탁에 따라 형식적으로만 위 하도급계약서를 작성한 것으로 보기 어렵다 할 것이므로, 피고의 주장은 이유 없다.

간접등공사에 관한 원고들의 임금등에 관하여 살피건대, 갑 제3호증, 을다 제7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지2 기재 원고들은 K이 피고와 간접등공사에 관하여 계약을 체결한 2019. 3. 27.부터 2019. 4. 11.까지 간접등공사를 하였다고 봄이 타당하고, 이에 따른 위 원고들의 각 근무일수 및 그에 따른 임금등은 별지2 간접등공사 임금내역 각 기재와 같다.

다만 갑 제3호증, 을다 제7호증의 각 기재에 의하면 원고 E은 간접등공사 기간인 2019. 3. 27.부터 2019. 4. 11.까지 위 공사 현장에서 근무하지 않은 것으로 기재되어 있는바, 원고 E이 제출한 증거들만으로는 원고 E이 간접등공사를 수행한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고 E의 간접등공사에 관한 임금등 청구는 이유 없다.

따라서 피고는 K, L과 연대하여 별지2 기재 원고들에게 별지2 간접등공사 임금내역 각 기재 금액 및 이에 대하여 소장 송달 다음 날인 2024. 1. 25.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고 E의 피고에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 별지2 기재 원고들의 피고에 대한 청구는 위 각 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 원고 E의 피고에 대한 청구에 관하여 결론을 달리하여 부당하고, 별지2 기재 원고들에 관하여도 각기 결론을 일부 달리하여 부당한바, 피고의 원고 E에 대한 항소를 전부 받아들이고, 피고의 별지2 기재 원고들에 대한 항소를 각 일부 받아들여 주문과 같이 판결한다.

판사 이흥권(재판장) 김경중 이지영