대구고등법원 2013. 6. 13. 선고 2013노15 판결

원심의 형(징역 3년 6월)은 너무 무거워서 부당하다(피고인 A과 변호인은 2013. 3. 21. 당심 제2회 공판기일에서 사실오인 및 법리오해에 관한 주장을 철회하였다).

주식회사 F(이하 'F'이라 한다)의 대표이사이자 피해자 의료법인 H재단(이하 '피해자 재단'이라 한다)의 재무이사인 피고인 A이 F의 골프장 건설자금을 마련하기 위하여 피해자 재단의 약속어음을 발행하였고, 피고인 B은 피고인 A에게 위와 같은 목적으로 피해자 재단의 약속어음을 발행할 것을 위임한 적이 없으며, 그러한 목적으로 어음이 발행된 사실을 모르고 있었으므로, 피고인 A의 업무상 횡령의 점에 관하여 피고인 A과 공모를 한 적이 없다. 또한 피고인 A이 피해자 재단 명의의 약속어음을 임의로 발행하여 위조하였다는 고소장의 내용이 허위사실이 아니므로 무고죄도 성립하지 않는다.

원심의 형(징역 3년에 집행유예 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 A의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다. 검사는 당심에 이르러 원심 판시 근로기준법위반의 점에 관한 공소사실에 대한 적용법조로 "근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조"를 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 원심판결 중 근로기준법위반의 점에 관하여는 그 심판대상이 변경되었다.

따라서 위 근로기준법위반의 점과 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 전부가 그대로 유지될 수 없게 되었다.

피고인 B은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였는데, 이에 대하여 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피해자 재단의 임원들은 대부분 피고인들의 가족들로 구성되어 있고, 피고인 A은 2002년경 김천시 I 일대에 'J' 골프장을 지어 운영하기 위하여 2002. 11. 7. 골프장업을 주된 목적으로 하는 F을 설립하여 자신이 대표이사로, 피고인 B이 이사로, U이 감사로 취임하였는데, 자체적으로 준비한 운영 자금 없이 지인에게 빌린 돈으로 F의 설립 자본금을 마련하였으며, 설립 직후부터 2007년경까지 지인들 및 금융기관으로부터 빌린 돈으로 골프장 부지 약 14만 7,000평을 매입하였고, 2011. 1.경부터 부지매입 및 공사비에 따른 이자 등의 비용을 감당하기 어려운 상황에 이르자, 그 무렵부터 원심 판시 별지(1) 범죄일람표 기재와 같이 피해자 재단의 약속어음을 담보로 교부하면서 자금을 마련한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실 및 피해자 재단의 약속어음을 발행한 경위와 피고인 A의 검찰에서의 제1회 진술(대구지방검찰청 김천지청 2012년 형제129, 6103, 8612호에 대한 수사기록 제744면, 이하 같은 사건번호의 수사기록이다), L의 검찰에서의 진술, 피해자 재단이 발행한 약속어음을 소지한 자들(Z, W, V, S 등)의 검찰 및 원심 법정에서의 각 진술에 비추어 보면, 피고인 B이 피고인 A의 업무상 횡령의 점에 관하여 공모하였고, 피해자 재단의 약속어음 발행에 관여하거나 이를 알고 있었음에도 위 약속어음에 관하여 유가증권위조 등의 혐의로 피고인 A을 무고한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들과 원심에서 적시한 사실들과 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B은 피고인 A이 피해자 재단의 약속어음을 발행하여 F의 골프장 건설자금을 마련하는 데 사용한다는 점을 알고 있었고, 피고인 A에게 약속어음의 발행을 위임하였거나 적어도 피해자 재단 명의 어음의 재단 목적 외 사용에 묵시적으로 동의하였다고 인정된다. 따라서 피고인 B의 피고인 A과의 업무상 횡령의 점에 관한 공모사실과 피고인 A을 유가증권위조 등의 혐의로 무고한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

따라서 피고인 B에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 피고인 B이 주장하는 바와 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없으므로, 피고인 B의 이 부분 항소이유 주장은 받아들일 수 없다.

피고인 B은 벌금형을 초과하는 형을 선고받은 전력이 없다. 자신의 형인 피고인 A이 주도하는 이 사건 업무상 횡령범행에 소극적으로 가담하였고, 특별히 개인적 이득을 취한 것은 없다. 이러한 사정은 피고인 B에게 유리한 정상이다.

그러나 피고인 B은 의도적으로 피고인 A을 무고하고, 당심 법정에 이르기까지 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있다. 오랜 기간 피해자 재단을 대표하는 이사장의 직위에 있었으면서도 이 사건 업무상 횡령범행을 묵인하여 피해자 재단의 막대한 재정부실을 초래하였고, 그로 인하여 피해자 재단은 법원에 회생절차가 진행 중이다. 이러한 사정은 피고인 B에게 불리한 정상이다.

이러한 점을 비롯하여 피고인 B의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정과 양형기준이 정한 권고형의 범위를 참작하면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 아니한다.

원심판결

중 피고인 A에 대한 부분은 앞에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인 A의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 B의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.