대구고등법원 2016. 3. 31. 선고 2015나404 판결

D대학교 총장(이하 '총장'이라 한다)은 2009. 9. 29. 교육과학기술부(현재 교육부)에 '2010학년도 D대학 학생정원 조정 신청서'를 송부하여 2010학년도 모집단위별 입학정원에 대한 조정을 신청하였고, 입학정원 조정 결과 2010학년도 입학정원이 관광호텔조리과 80명에서 국제서양조리과, 실용한식조리과, 베이킹디자인과 각 30명으로 변경되었고, 관광일어과 입학정원이 70명에서 40명으로 감축되었다.

총장은 베이킹디자인과의 2010년도 모집인원 30명 중 9명만이, 관광일어과의 2010년도 모집인원 40명 중 17명만이 각 등록예치금을 납부하자, 2010. 1. 18. 베이킹디자인과와 관광일어과에 위 각 학과가 D대학교 학사운영구조조정 규정(이하 '학사운영구조조정규정'이라 한다) 제8조에 의거 다음 해부터 학과폐지 대상이 될 수 있다는 내용의 안내를 하였고, 2010. 2. 17. 같은 날자 학과별 최종등록현황이 베이킹디자인과의 경우 30명 중 11명, 관광일어과의 경우 40명 중 16명이라는 이유로 위 각 학과가 학사 운영구조조정규정 제8조에 의거 다음 해부터 학과폐지 대상이 될 수 있다는 내용의 통보를 한 후 2010. 3. 4. 원고들에게 그 사실을 각 통지하였으며, 2010학년도 신입생 모집 최종결과 베이킹디자인과가 30명 모집에 11명 등록으로 등록률 36.7%, 관광일어과가 40명 모집에 16명 등록으로 등록률 40%를 각 기록하자 2010. 3. 4. 원고 A에게 베이킹디자인과가, 원고 B에게 관광일어과가 각 2011학년도부터 학과폐지 적용대상 학과가 되었음을 통지하였다.

D대학교 교무위원회(이하 '교무위원회'라 한다)는 2010. 4. 19., D대학교 대학평의원회(이하 '대학평의원회'라 한다)는 2010. 4. 23. 각 베이킹디자인과 및 관광일어과 등을 폐지하는 내용의 학과폐지안 및 D대학교 학칙(이하 '학칙'이라 한다) 개정안을 의결하였다. 이에 따라 총장은 2010. 5. 6. 원고들에게 "베이킹디자인과와 관광일어과가 폐지되어 2011학년도에 그 각 학과의 신입생을 모집하지 않을 예정이다"라고 통지한 후 2010. 8. 10. 교무위원회의, 2010. 9. 9. 대학평의원회의 각 심의를 거쳐 2010. 9. 13. 베이킹디자인과와 관광일어과의 각 2011학년도 입학정원이 0명인 개정 학칙을 공포하였다.

총장은 2010. 4.경 폐과대상인 베이킹디자인과와 관광일어과의 교원들에게 학과 신설 제안을 공고하였다. 이에 원고 A은 2010. 4. 12. 제과제빵외식과 신설을, 원고 B은 2010. 4. 12. 실용관광일어과 신설을 각 제안하였다. 그런데 총장은 2010. 5. 27. 교무위원회와 대학평의원회 심의를 거쳐 원고들에게 "그 각 학과신설 제안에 대하여 심의결과 모두 불가능하다는 판정이 내려졌다"고 통지하였다.

총장은 2011. 4. 28. 또 다시 폐과대상학과 교원들에게 학과신설 제안을 공고하였다. 이에 원고 B은 2011. 5. 9. 의료관광일어과 신설을 제안하였는데, 총장은 2011. 5. 27. 교무위원회와 대학평의원회 심의를 거쳐 원고 B에게 그 학과신설이 불가하다고 통지하였다. 한편 원고 A도 그 무렵 제과제빵창업과 신설을 제안하였는데, 제출기한을 준수하지 않았다는 이유로 심사대상에서 제외되었다.

총장은 2012. 4. 25. 다시 한 번 더 폐과대상학과 교원들에게 학과신설 제안을 공고하였다. 이에 원고 A은 제과제빵창업과의 신설을, 원고 B은 의료관광일어과의 신설을 각 제안하였다가 2012. 6. 7. 총장으로부터 그 각 학과의 신설이 불가능하다는 통지를 받았다.

총장은 2013. 4. 8. 다시 폐과 대상 학과 교원들에게 학과신설 제안을 공고하였으나, 원고들은 제안서를 제출하지 아니하였다.

총장은 2010. 5. 24. 원고들에 대하여 전공전환교육신청 공고를 하였다. 원고 B은 2010. 6. 7. 와인교육신청을 하였고, 원고 A은 전공전환교육신청을 하지 않았다. 총장은 전공전환교육심사위원회의 심의를 거쳐 2010. 6. 15. 원고 B에게 위 신청에 대하여 전공전환이 불가하다는 내용의 심사결과를 통지하였다.

총장은 2011. 11. 1. 또 다시 원고들에 대하여 전공전환교육신청공고를 하였다. 원고 B은 2011. 11. 16. 의료관광일어과와 의료관광전문가과정 교육신청을 하였다. 총장은 전공전환교육심사위원회의 심의를 거쳐 2011. 12. 12. 원고 B에게 그 전공전환이 불가능하다는 심사결과를 통지하였다.

총장은 2012. 11. 21. 다시 한 번 더 원고들에 대하여 전공전환교육신청 공고를 하였다. 원고 B이 2012. 11. 30. 다시 의료관광전문가과정을 신청하였다. 총장은 2012. 12. 6. 원고 B에게 전공전환교육심사위원회의 심의결과 그 전공전환이 불가능하다고 통지하였다.

총장은 2012. 11. 21. 원고들에 대하여 전환배치신청 공고를 하였다. 원고 A은 D대학교 호텔외식조리과, E대학교 외식조리학부로의 전환배치를 신청하였고, 원고 B은 D대학교 카지노과, 교양일어과, E대학교 관광일어학과로의 전환배치를 신청하였다.

총장은 D대학교 위 각 학과에 원고들의 전환배치에 대한 의견을 요청하고, 2012. 12. 27. E대학교 총장에게 원고들의 유사관련학과 배속 가능여부를 문의하였는데, D대학교 해당 학과의 교수들은 모두 원고들의 전환배치에 반대하였고, E대학교 총장도 유사관련학과가 없거나 세부전공이 맞지 않는다고 회신하였다. 총장은 2012. 12. 26. 교원인사위원회의 심의·의결을 거쳐 2013. 3. 29. 원고들에게 전환배치가 불가능하다고 통지하였다.

베이킹디자인과는 2012. 10. 1.자로, 관광일어과는 2013. 4. 1.자로 각 재적생이 0명이 되었다.

D대학교 교원인사위원회는 2013. 1. 21. 및 2013. 3. 29. 원고들에게 폐과면직에 관한 의견진술 기회를 부여하기 위하여 교원인사위원회에 출석하거나 서면으로 의견을 제출하라고 통지하였고, 원고들에 대한 폐과면직안을 심의하여 피고의 이사회에 제청하기로 의결하였다. 원고 A은 2013. 1. 22., 원고 B은 2013. 4. 3. 폐과면직에 동의하지 않는다는 내용의 서면 의견서를 제출하였으나, 피고의 이사회는 2013. 4. 26. 원고들에 대한 폐과면직을 결의하였다.

피고의 이사장은 2013. 4. 26. 원고들에게 '① 원고 A이 소속한 베이킹디자인과와 원고 B이 소속한 관광일어과의 각 재적생이 전무하고, ② 학과신설 및 전공전환교육 기회를 부여하였지만 승인이 불가능하거나 신청하지 않았으며, ③ 대학 내의 유사관련 과목 수업 가능 여부 및 동일 법인 산하 E대학교로 배속 가능 여부를 검토하였지만 전환배치가 불가능하다'는 사유로 사립학교법 제56조 제1항, 피고의 정관(이하 '정관'이라 한다) 제46조 제1항, 학사운영구조조정규정, 학칙 제4조의2에 따라 2013. 5. 1.자로 원고들을 폐과면직한다"는 인사발령(이하 '이 사건 면직처분'이라 한다)을 통지하였다.

이 사건 면직처분은 다음과 같은 점에서 위법하여 무효이다.

베이킹디자인과와 관광일어과의 폐지 근거인 학사운영구조조정규정은 교원들의 신분변동을 예정하고 있어 취업규칙에 해당함에도 교원들의 의견수렴이나 동의 없이 제정되었으므로 근로기준법에 위배한 취업규칙의 불이익 변경으로서 무효이다.

피고는 베이킹디자인과나 관광일어과 학생들의 학습권이나 교원들의 신분보장 취지에 반하여 복학이 예정되어 있는 휴학생들에 대하여 전과를 회유 또는 종용하였고, 그 과정에서 담당 교수들의 지도나 동의 등의 절차적인 요건을 전혀 갖추지 아니하였다. 따라서 이 사건 면직처분 당시 베이킹디자인과 및 관광일어과의 재적생이 존재하지 않게 되었다고 하더라도 피고의 위와 같은 방식은 사립학교 교원의 신분을 고도로 보장하기 위한 사립학교법 제56조 제1항의 취지에 반하는 것으로서 학과폐지의 실질적인 요건을 갖추지 못하여 위 각 학과의 폐지는 무효이다.

피고는 전공전환배치나 학과개편 등의 방법으로 원고들에 대한 면직을 회피할 가능성이 있었음에도 그러한 노력을 기울이지 않았고, 객관적이고 합리적인 면직기준에 따른 검토 없이 원고들을 직권 면직하였으므로, 이는 재량권을 일탈, 남용한 것으로서 위법하여 무효이다.

이 사건 면직처분은 무효이므로, 피고는 원고들에게 면직처분 효력 발생일부터 원고들의 임용기간 만료일까지의 임금 상당액을 손해배상으로 지급하여야 한다.

학사운영구조조정규정의 하자 여부

학과 폐지의 적법성 여부

이 사건 면직처분의 회피가능성 여부

관련 법리

원고 A의 경우

원고 A은 1999. 3. 1.부터 2009년경까지 D대학교 관광호텔조리과 에 근무하면서 2004. 3. 1.부터 2006, 3. 1.까지 학과장을 맡은 경력이 있고, 당시 한식, 양식, 제과제빵 전문 교수가 모두 관광호텔조리과에 소속되어 있었다가 2010년도에 관광호텔조리학부 내 베이킹디자인과가 세분화되면서 2010. 3. 1.부터 베이킹 디자인과 교수로 근무하게 되었다.

원고 A은 1998. 2.경 가정학박사(조리학 전공) 학위를, 2011. 2.경 관광호텔 경영학박사(푸드비즈니스 전공) 학위를 각 취득하였고, 영양사, 제빵기능사, 제과기능사, 소믈리에, 음료관리, 위생사, 바리스타, 바텐더 자격증 등을 보유하고 있다.

원고 A은 D대학교에서 주방위생 및 공중보건, 식품위생 및 법규, 식품위생학, 빵과자실습, 제과실습, 제과제빵실습, 제과테크닉, 제빵테크닉, 빵과자공예실습, 제과제빵창작연구, 케익데코레이션실습, 바리스타실습, 디저트실습, 푸드코디네이션실습, 베이커리경영론 등의 과목을 강의한 경력이 있다. 이와 유사하거나 원고 A의 전공 또는 보유 자격증으로 강의가 가능한 과목으로 E대학교 외식조리학부에 2013학년도 1학기에 개설된 과목 중 비전임교원이 담당하고 있는 과목은 칵테일실습(1학년, 3시간), 식음료관리와 실습(2학년, 3시간), 고급제과제빵실습(2학년, 3시간), 기초영양학(2학년, 3시간), 식품위생(3학년, 3시간), 식음료실무(4학년, 3시간)가 개설되어 있어, 원고 A의 학력이나 경력에 비추어 위 과목을 강의할 수 있다. E대학교 외식조리학부의 전임교원 중에서도 책임교수시간을 초과하여 F이 칵테일실습, G이 식품위생, H이 기초영양학, I이 고급제과제빵실습, 고급패스트리실습 등 원고 A이 강의할 수 있는 과목들을 강의하고 있다.

따라서 원고 A은 위와 같이 비전임교원들이 강의하고 있는 과목들이나 전임 교원들이 책임교수시간을 초과하여 강의하고 있는 과목들을 강의할 수 있었을 것으로 보이고, 전임교원으로서의 책임교수시간(고등교육법 시행령 제6조, E대학교 학사에 관한 규정(을 제38조) 제51조 제1항에 의하면 E대학교의 전임교원 책임교수시간는 매주 19시간이다)도 충족할 수 있었을 것으로 보인다.

2013. 4.을 기준으로 한 E대학교 조리외식학부의 전임교원 확보율은 다음과 같이 100%를 하회하고 있고, 이는 4년제 대학의 2013년 전임교원 확보율은 81.3%보다도 낮으므로, 원고 A을 위 학과로 전환배치하는 것이 불가능하지 않다.

원고 B의 경우

원고 B은 1998. 4. 1.부터 D대학교 관광일어통역과(2006. 3. 1. 학과명이 관광일어과로 변경되었다)에 근무하면서 2008. 9. 1. 학과장에 임명된 경력이 있고, 문학박사(언어학 전공) 학위를 취득하였으며, 독서지도사 자격증 등을 보유하고 있다.

원고 B은 D대학교에서 중급일본어회화, 실용일어작문, 일본어문법연습, 초급일본어문법, 일본어 발음연습, 일본어상용한자, 일어청취연습, 일본어능력테스트, 시사일본어, 비즈니스일본어, 항공일어회화, 관광일어회화, 호텔실무일어, 종합일본어연습 등의 과목을 강의한 경력이 있다. 이와 유사하거나 원고 A의 전공 또는 보유 자격증으로 강의가 가능한 과목으로 E대학교 관광일어학과에 2013학년도 1학기에 개설된 과목 중 비전임교원이 담당하고 있는 과목은 기초일본어(1학년, 3시간), 초급일본어청해(2학년, 3시간), 전공일본어회화(3학년, 3시간), 실무프로젝트(4학년, 3시간), 인터뷰일본어 연습(4학년, 3시간) 등이 개설되어 있어, 원고 B의 학력이나 경력에 비추어 위 과목을 강의 할 수 있다. 또한 E대학교 관광일어학과 전임교원 중 J은 12시간의 강의를 하고 있어 E대학교 전임교원 책임교수시간 9시간을 3시간 초과하고 있다.

따라서 원고 B은 위와 같이 비전임교원들이 강의하고 있는 과목들이나 전임 교원들이 책임교수시간을 초과하여 강의하고 있는 과목들을 강의할 수 있었을 것으로 보이고, 원어민 시간강사의 강의시간(6시간)을 감안하더라도 전임교원으로서의 책임교수시간(앞서 본 것과 같이 9시간)을 충족할 수 있을 것으로 보인다.

2013. 4.을 기준으로 한 E대학교 관광일어학과의 전임교원 확보율은 다음과 같이 100%를 하회하고 있고, 이는 4년제 대학의 2013년 전임교원 확보율은 81.3%보다도 낮으므로, 원고 B을 위 학과로 전환배치하는 것이 불가능하지 않다.

피고의 주장에 대한 판단

피고의 주장

전문대학인 D대학교와 4년제 대학인 E대학교는 그 설립목적이 달라 전문대학인 D대학교에서 강의 경험이 있다고 하여 4년제 대학인 E대학교에 당연히 전환배치될 수 있는 것은 아니다.

E대학교 관광일어학과는 2013. 3. 1. 이후로는 모집중지되어 전임교원의 필요성이 줄어들었다.

원고 A은 2003년 및 2004년 교원업적평가시 허위의 연구업적실적물을 제출하여 교원재임용 및 승진임용시 유리한 평정결과를 받음으로써 위계에 의해 학교업무를 방해한 혐의로 2009. 7. 23. 서울중앙지검으로부터 구약식 처분을 받았고, 원고 B은 2009. 6. 15. 자기논문표절로 정직 3월의 징계처분을 받았다가 후에 감봉3월로 변경된 사실이 있으므로, 설령 원고들의 면직 회피가능성이 인정되어 면직 심사를 하였더라도 원고들은 어차피 면직되었을 것이어서 이 사건 면직처분은 정당하다.

판단

먼저 피고의 첫 번째 주장에 관하여 보건대, 원고들의 전공, 보유 자격증, D대학교 베이킹디자인과와 관광일어과에서의 강의과목 등의 사정을 감안하여 원고들이 E대학교 외식조리학부 및 관광일어학과에서 각 해당 과목들을 강의할 수 있었을 것으로 보인다는 사정은 앞서 본 것과 같고, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고들이 4년제인 E대학교 해당학과에서 강의를 할 수 없었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

다음으로 피고의 두 번째 주장에 관하여 본다. 을 제36호증의 기재에 의하면 E대학교 발전기획처장이 2013. 7.경 E대학교 관광일어학과의 2014학년도 신입생 모집을 중지하는 내용의 2014학년도 학과 편제 및 학생정원 조정계획(안)을 보고한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 이 사건 면직처분의 회피가능성 여부는 이 사건 면직처분이 내려진 2013. 4. 26.을 기준으로 판단하여야 할 것인데, 위 조정계획(안)이 보고된 것은 이 사건 면직처분일 이후로서 이 사건 면직처분일 당시에 E대학교 관광일어학과가 2014학년도 신입생 모집을 중단할 예정에 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

마지막으로 피고의 세 번째 주장에 관하여 본다. 을 제43 내지 46호증의 각 기재에 의하면, 원고들이 피고 주장과 같은 내용의 형사처벌 및 징계처분을 받은 사실은 인정되나, 피고들이 제출한 증거들만으로는 원고들에 대한 면직심사가 실시되었다고 하더라도 위와 같은 사정으로 원고들이 면직 처분되었으리라고 단정하기 어려운 점, 피고가 원고들의 각 소속학과가 폐과되었음을 사유로 원고들에게 이 사건 면직처분을 하였음을 앞서 본 것과 같은데, 그 과정에서 원고들의 전환배치 가능성 여부만 문제되었을 뿐 원고들에 대한 형사처벌이나 징계처분 전력이 면직사유로 적시되지는 아니하였던 점, 전환배치 가능성이 있어 면직심사를 하는 경우에도 심사대상자의 임용형태 업무실적 직무수행능력 · 징계처분사실 등을 고려한 면직기준을 정한 후 이를 실시하여야 함에도 피고는 원고들에 대한 면직심사를 실시한 사실이 없고 그와 같이 여러가지 면직기준에 따른 심사를 하기 때문에 형사처벌 또는 징계처분에도 불구하고 면직되지 않았을 가능성도 배제할 수 없는 점, 더욱이 원고 B의 경우에는 위 징계처분을 받은 후에도 2차례에 걸쳐서 재임용되었던 사실은 앞서 본 것과 같은데, 위 징계처분을 이유로 원고 B을 면직처분하였을 것이라면 원고 B이 2차례나 재임용될 수 없었을 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사유만으로 면직심사를 하였더라도 원고들이 면직되었으리라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

미지급 임금청구권의 발생 및 범위

피고의 주장에 대한 판단(중간수입의 공제)

근로기준법 제46조 제1항에 의하면, 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 하는데, 여기서 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이고, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있는 것이기는 하지만, 그 경우에도 근로자가 지급받을 수 있었던 임금액 중 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당 한도 내의 금액에서는 중간수입을 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액에서만 중간수입을 공제하여야 한다(대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결, 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다37744 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제50호증의 기재에 의하면, 원고 A이 이 사건 면직처분 후 자신의 임용기간 만료일까지 기간 동안에 동국대학교 경주캠퍼스 경영·관광대학 호텔관광경영학부 외식경영학전공에 출강하여 얻은 소득은 2013. 5., 2013. 6., 2014. 3. 각 1,080,000원, 2013. 9.부터 2013. 12.까지 매월 540,000원인 사실을 인정할 수 있다. 이러한 인정사실에 의하면 원고 A이 얻은 위 소득은 이 사건 면직처분과 상당인과관계 있는 중간수입이라고 할 것이므로, 2013. 5. 1.부터 2014. 3. 31.까지의 기간 동안 휴업수당 초과금액인 월 805,920원{= 2,686,400원 - 1,880,480원(2,686,400원 × 0.7))의 범위 내에서 원고 A이 얻은 중간수입을 같은 기간 피고가 지급하여야 하는 임금 상당액에서 공제하여야 하는데, 2013. 5., 2013. 6. 및 2014. 3.의 경우 원고 A이 얻은 중간수입 1,080,000원이 휴업수당 초과금액 805,920원보다 많으므로 공제할 중간수입은 805,920원이 되고, 2013. 9.부터 2013. 12.까지는 원고 A이 얻은 중간수입 540,000원이 휴업수당 초과금액 805,920원보다 적으므로 공제할 중간수입은 540,000원이 된다.

따라서 원고 A이 피고로부터 지급받을 임금 상당액은 24,972,640원[= 2013. 5.분, 2013. 6.분 및 2014. 3.분 임금 합계 5,641,440원{1,880,480원(2,686,400원 - 805,920원) x 3} + 2013. 9.분부터 2013. 12.분까지의 임금 합계 8,585,600원{2,146,400원(2,686,400원 - 540,000원) X 4} + 2013. 7.분, 2013. 8.분, 2014. 1.분 및 2014. 2.분 임금 합계 10,745,600원(2,686,400원 × 4)] 및 그 지연손해금이 된다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

소결론