대구고등법원 2019. 7. 11. 선고 2018나26315 판결

피고는 2006. 11. 22. 설립되어 화물자동차 운송사업, 화물자동차 지입 및 위수탁사업, 지게차 및 화물차 임대업 등을 사업목적으로 하는 회사(이하 '피고 회사'라 한다)이다.

원고는 2012. 9.경 피고 회사와 사이에 '피고 회사의 중기부(중장비 사업부)에 대하여 원고가 62,000,000원, 피고 회사가 75,000,000원을 투자하여 중기부 사업을 영위하되 투자한 자금의 비율(원고: 45%, 피고 회사: 55%)에 따라 수익률을 배분하고 적자나 안전사고가 발생할 경우에도 위 투자비율에 따라 비용을 부담'하기로 약정(이하 '이 사건 동업약정'이라 한다)하였다.

원고는 2012. 10. 4.경 피고 회사에게 62,000,000원을 지급하였고, 그 무렵부터 피고 회사에서 중기부 소장으로 근무하였다.

원고가 피고 회사의 대표이사 C를 퇴직금 등의 미지급을 이유로 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반으로 고소하여, C는 2018. 3. 7. 대구지방법원 포항지원 2018고약408호로 벌금 3,000,000원의 약식명령을 받아 대구지방법원 포항지원 2018고정71호로 정식재판을 청구하였다 2018. 3. 23. 이를 취하하여 위 약식명령이 그대로 확정되었다.

원고는 2018. 2. 8. 피고 회사를 상대로 대구지방법원 포항지원에 미지급 임금 등 17,035,140원 및 그 지연손해금의 지급을 구하는 소송(2018가소3382호)을 제기하여, 2018. 5. 9. 원고 승소 판결을 받았고, 위 판결은 2018. 5. 31. 그대로 확정되었다.

피고 회사가 원고를 업무상 배임 등으로 고소하여, 원고는 중기부 소장으로 근무하던 2015. 8. 11.경부터 2017. 10. 11.경까지 사이에 피고 회사의 거래처로 하여금 피고 회사에게 장비수리대금을 과다 청구하도록 한 후 원고가 실제 수리비와의 차액 합계 20,010,000원을 돌려받았다는 업무상 배임의 공소사실로 기소(대구지방법원 포항지원 2018고단590호)되어 2018. 7. 12. 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받았고, 위 판결은 2018. 7. 20. 그대로 확정되었다.

원고는 2018. 2. 8. 이 사건 소를 제기하였고, 2018. 4. 16. 제1심 법원에 '원고와 피고 회사 사이에 동업관계가 해지되었으므로 피고 회사는 원고에게 이에 따른 정산금을 지급하라'는 내용을 담은 준비서면을 제출하였으며, 위 준비서면은 2018. 4. 16. 피고 회사에게 송달되었다.

피고 회사는 위 준비서면을 송달받은 이후로도 계속하여 사업을 영위하고 있고, 다만 원고는 2017. 9. 이후부터 피고 회사에 출근하지 않았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제15호증의 2, 을 제33, 34호증, 을 제37호증의 1의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 본소 청구에 관한 주장 피고 회사는 원고에게 이 사건 동업약정 종료에 따른 정산금으로 피고 회사 중기부의 순자산 471,648,673원(= 적극재산 578,220,385원 - 소극재산 106,571,712원) 중원고의 손익분배 비율 45%에 해당하는 212,241,902원에서 피고 회사의 원고에 대한 손해배상채권 20,010,000원 중 원고의 손익분배 비율 45%에 해당하는 11,005,500원을 공제한 201,236,402원을 지급하고, 피고 회사가 원고에게 부당하게 과다 공제한 국민연금 기여금 등 4,491,870원의 부당이득금 내지 손해배상금을 지급하여야 하므로, 합계 205,728,272원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 회사의 반소 청구에 관한 주장 원고는 피고 회사에게 업무상 배임으로 인한 손해배상금 20,010,000원에서 이 사건 동업약정 종료에 따른 정산금으로 피고 회사 중기부의 순자산 28,895,520원(= 적극재산 253,000,000원 - 소극재산 224,104,480원) 중 원고의 손익분배 비율 45%에 해당하는 13,002,984원을 공제한 7,007,016원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 동업약정의 종료 앞서 본 기초사실에 의하면, 원고와 피고 회사는 이 사건 동업약정에 따라 피고 회사의 중기부 사업을 공동으로 운영하여 그 수익을 분배하기로 하였으므로, 원고와 피고 회사의 관계는 2인으로 된 조합관계(이하 그와 같이 결합한 조합을 '이 사건 조합'이라 한다)에 해당한다. 원고와 피고 회사 사이에 반목이 발생하여 원고가 피고 회사에 대하여 민사소송을 제기하고, 양 당사자가 상대방을 서로 수사기관에 고소하는 한편, 원고가 2018. 2. 8. 이 사건 소를 제기하고 2018. 4. 16. 제1심 법원에 위 동업계약에서 탈퇴한다는 의사가 표시된 준비서면을 제출하여 같은 날 그 준비서면이 피고 회사에게 송달된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 동업약정은 2018. 4. 16. 원고의 탈퇴로 종료하였다고 할 것이다.

조합재산에 대한 정산금 채권의 발생 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다. 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항의 규정에 따라 '탈퇴 당시의 조합재산상태'를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조). 이 사건 동업약정이 종료된 사실, 원고와 피고 회사가 이 사건 동업약정에 따라 중기부 사업을 공동으로 영위하면서 부담하기로 한 자금 및 손익분배 비율이 45 : 55인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 회사는 원고에게 이 사건 조합재산인 원고 탈퇴 당시의 피고 회사 중기부에 속한 재산 중 원고의 손익분배 비율인 45% 상당액을 금전으로 반환할 의무가 있다.

정산의 대상이 되는 이 사건 조합재산 내역 및 가액 앞서 든 각 증거에 갑 제19, 28호증, 갑 제14호증의 1 내지 54, 갑 제16호증의 1, 4, 갑 제23호증의 1, 2, 갑 제27호증의 1 내지 5, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제6 내지 8, 12, 19, 41, 49호증의 각 기재를 더하여 보면, 이 사건 동업약정이 종료된 2018. 4. 16.을 기준으로 정산의 대상이 되는 피고 회사 중기부의 적극재산 및 소극재산과 그 가액은 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

적극재산

소극재산

정산의 대상 및 가액에 대한 당사자들의 주장에 관한 판단

M은행 정기적금

원고는, "피고 회사가 피고 회사 중기부의 M은행 R 계좌의 정기적금 14,098,710원 및 M은행 P 계좌의 정기적금 27,295,189원을 피고 회사 운송부(물류부)의 운영자금으로 사용하였으므로 위 각 적금을 적극재산에 포함시켜야 한다"고 주장한다.

먼저, 갑 제16호증의 1, 4(48쪽), 을 제41호증의 각 기재에 의하면, 피고 회사 중 기부의 M은행 R 계좌의 적금이 2013. 10. 31. 해지되고, 위 계좌에 있던 잔액에서 세금을 공제한 14,098,710원이 피고 회사 운송부의 기업은행 T 계좌로 이체된 사실을 인정할 수 있다. 이러한 인정사실에 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하면, 피고 회사가 그 중기부의 M은행 계좌에 있던 14,098,710원을 운송부의 기업은행 계좌로 이체하여 운송부의 운영자금으로 사용한 사실을 추인할 수 있다. 따라서 위 14,098,710원은 피고 회사 중기부가 관리하던 재산으로 보아야 하므로 이를 적극재산에 포함시킨다.

다음으로, 위 정기적금 27,295,189원에 관하여 본다. 을 제15호증의 기재에 의하면, 피고 회사의 M은행 P 계좌에서 2017. 6. 16. 정기적금이 해지되어 27,295,189원이 출금된 사실은 인정된다. 그러나 나아가 위와 같이 출금된 27,295,189원이 피고 회사 운송부의 운영자금으로 사용되었는지에 관하여는 갑 제16호증의 4, 갑 제20호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제14호증의 51, 52, 53, 을 제16호증의 각 기재에 의하면, 위 27,295,189원 중 상당 금액이 피고 회사 중기부의 적자금액을 보전하기 위하여 사용되었거나 그와 같이 사용된 돈의 변제를 위하여 사용된 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 따라서 위 정기적금 27,295,189원은 적극재산에 포함시키지 않는다.

결국 원고의 위 주장은 위 정기적금 14,098,710원 부분에 대하여만 이유 있다.

과다 계상한 4대 보험료

원고는, "피고 회사가 원고를 포함한 피고 회사 중기부 직원들에게 실제로 공제한 국민연금 기여금, 건강·요양보험료, 고용보험료 및 중기부 직원들에게 실제로 부과된 산재보험료(이하 국민연금 기여금, 건강·요양보험료, 고용보험료, 산재보험료를 모두 합하여 '4대 보험료'라 한다)보다 더 많은 돈을 4대 보험료 명목으로 과다 계상한 후 피고 회사 중기부로부터 위 과다 계상한 돈을 송금받는 방법으로 부당이득을 취하였으므로, 그와 같이 과다 계상한 4대 보험료 합계 83,343,796원을 피고 회사 중기부의 적극재산에 포함시켜야 한다"고 주장한다.

갑 제14호증의 2 내지 54, 갑 제16호증의 1 내지 4, 갑 제27호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사는 2013. 3.경 원고를 포함한 피고 회사 중기부 직원들의 급여에서 실제 공제하거나 그들에게 부과된 2013. 3.분 4대 보험료의 합계 금액이 1,485,199원임에도, 중기부 계정에는 2013. 3.분 4대 보험료를 2,500,000원으로 계상한 후 중기부 계정에서 위 2,500,000원을 송금받은 것을 비롯하여 2013. 3.경부터 2017. 7.경까지 50회에 걸쳐 매월 실제 공제하거나 부과된 4대 보험료보다 더 큰 금액을 중기부 계정에 계상한 후 그 돈을 송금받았고, 그와 같이 실제 공제되거나 부과된 금액과 송금받은 금액과의 차액이 합계 83,343,796원인 사실은 인정할 수 있다. 그러나 나아가 피고 회사가 그와 같이 4대 보험료 명목으로 송금받은 돈을 피고 회사 중기부 직원들의 4대 보험료 납부에 사용하지 아니하고 피고 회사 운송부 운영자금으로 사용하는 등 중기부 운영자금 이외의 용도로 임의로 사용하였는지에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 갑 제24, 25호증, 을 제44호증, 을 제45호증의1 내지 24 의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사는 위와 같이 중기부 직원들의 급여에서 공제하거나 직원들 개인에게 부과된 4대 보험료(근로자 기여금, 가입자 부담금 등)에다가 4대 보험료 중 피고 회사의 부담부분(사용자 부담금 등)을 합한 금액(이와 같은 경위로 실제 중기부 직원들에게 공제되거나 부과된 4대 보험료보다 더 많은 금액을 4대 보험료 명목으로 피고 회사 중기부 계정에 계상하고 송금한 것으로 보인다)을 중기부 계정에서 송금받아 그 송금 받은 금액을 건강보험공단 등에 4대 보험료로 납부한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

C에게 지급된 돈 원고는 "피고 회사가 그 지급의무가 없음에도 무단으로 C에게 피고 회사 중기부의 거래계좌인 M은행 U 계좌에서 합계 192,066,170원을 송금하였으므로, 위 돈을 적극재산에 포함시켜야 한다"고 주장한다. 갑 제16호증의 4, 갑 제19호증의 각 기재에 의하면, 위 M은행 계좌에서 2013. 2. 18.부터 2017. 9. 8.까지 합계 192,066,170원이 C에게 송금된 사실은 인정된다. 그러나 나아가 피고 회사가 그 지급의무가 없음에도 무단으로 C에게 위와 같이 192,066,170원을 송금하였는지에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 갑 제4호증, 갑 제14호증의 3 내지 54, 을 제12, 19, 49호증의 각 기재에 의하면, C는 위 기간 동안 피고 회사의 대표이사로서 중기부를 포함한 피고 회사의 전체 업무를 관장하면서 거래처와의 계약 체결, 중장비 구입, 직원 채용 등 중기부의 주요 업무를 담당하고 그에 따른 급여, 업무추진비 등으로 위 돈을 지급받은 사실, 원고는 2019. 1. 4. C가 위 주장과 같이 중기부 자금 192,066,176원을 횡령하였다고 고소하였으나, 2019. 5. 10.경 "C에 대하여 불기소(혐의없음) 의견으로 송치하였다"는 경찰 사건처리결과통지를 받은 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

법인 차입금 원고는, "피고 회사 중기부의 금융계좌에 적지 않은 잔액이 있고 급여대장을 기준으로 월별 결산에서 수입이 지출보다 많은 달이 존재하므로, 피고 회사 중기부에서 피고 회사 운송부로부터 차입하였다는 법인차입금 24,960,000원은 소극재산으로 인정할 수 없다"고 주장한다. 살피건대, 갑 제14호증의 52, 53, 54의 각 기재에 의하면, 2017. 5. 급여대장에는 피고 회사 중기부의 입금이 지출보다 457,296원(= 60,933,730원 - 60,476,434원)이 많은 것으로, 2017. 6. 급여대장에는 입금이 지출보다 3,964,186원(= 67,929,180원 - 63,964,994원)이 많은 것으로, 2017. 7. 급여대장에는 입금이 지출보다 2,051,549원(= 68,498,540원 - 66,446,991원)이 많은 것으로 기재된 사실이 인정되고, 앞서 본 바와 같이 피고 회사 중기부의 적극재산으로 합계 3,000만 원이 넘는 정기적금이 있기는 하다. 그러나, 갑 제14호증의 1 내지 54, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 회사는 이 사건 동업약정에 따라 중기부 사업을 운영하면서 매월 중기부 매출과 비용내역을 정리하였고, 그에 따른 적자 금액을 피고 회사 운송부로부터 빌려온 자금으로 보전해 온 사실, 그와 같이 매월 차입하여 보전한 누적 적자 금액이 2017. 9.을 기준으로 24,960,000원이고 이 사건 동업 종료일에도 그 차입금액이 그대로 유지되고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위에서 인정한 바와 같이 입금이 지출을 초과한 달이 있었다거나 적극재산으로 정기적금이 존재하는 사정[원고가 2019. 6. 17.자로 제출한 참고자료 1(채권채무확인의뢰서)도 포함]만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다. 따라서 위 법인 차입금 24,960,000원은 소극재산에 포함되어야 하므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

퇴직금 누적금액

당사자들의 주장 피고 회사는, "중기부 소속 직원들의 퇴직금 미정산금 64,300,000원이 정산의 대상이 되는 중기부의 소극재산에 포함되어야 한다"고 주장한다. 이에 대하여 원고는, "피고 회사가 퇴직금을 매월 정산하여 중기부 소속 직원들에게 급여와 함께 지급하였고, 퇴직금 분할 약정이 무효라서 직원들에게 퇴직금을 다시 지급하여야 한다고 하더라도 그와 동시에 직원들로부터 이미 지급한 퇴직금을 부당이득으로 반환 받을 수 있으므로 퇴직금 미정산금은 소극재산에 포함되지 않는다"고 주장한다.

관련 법리 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다. 한편 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 등 참조).

이 사건의 경우

피고 회사 중기부 소속 직원들의 퇴직금 누적금액이 합계 64,300,000원이라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제8호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 위 퇴직금 누적금액 64,300,000원은 피고 회사가 위 직원들에게 지급할 의무를 부담하므로 피고 회사 중기부의 소극재산에 해당된다.

다만 원고의 주장과 같이, 퇴직금을 매월 정산하여 중기부 소속 직원들에게 급여와 함께 지급하였고, 퇴직금 분할 약정이 무효라서 직원들에게 퇴직금을 다시 지급하여야 한다고 하더라도 그와 동시에 직원들로부터 이미 지급한 퇴직금을 부당이득으로 반환 받을 수 있다고 볼 수 있는지에 관하여 본다. 갑 제14호증의 1 내지 54의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 회사가 중기부 소속 직원들 중 C, 원고, Q 등을 제외한 직원들에게 매월 '퇴직금적립금' 명목의 돈을 급여 명목의 돈과 함께 지급해 온 사실은 인정할 수 있다. 그러나 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 위와 같이 C나 원고 등 피고 회사의 실질적 경영자 측에 속한 직원들에게만 퇴직금적립금 명목의 돈을 지급하지 않은 점, 2 피고 회사와 중기부 소속 직원들과 사이에 급여 외에 별도로 퇴직금도 미리 지급하기로 약정한 사실을 인정할 만한 근로계약서 등 자료가 없고 단지 급여대장에 매월 퇴직금적립금 명목의 돈을 지급한다는 기재가 있을 뿐인 점, 3 위 각 급여대장에도 '퇴직금'이나 '퇴직금 분할 지급금'이 아니라 '퇴직금적립금' 명목의 돈을 지급하는 것으로 기재되어 있는 점, 4 무엇보다도 위 직원들의 사용자인 피고 회사 스스로가 이 사건에서 위 직원들이 퇴직하면 그들에게 위 합계 64,300,000원의 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 주장하고 있는 점 등을 고려하면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고 회사가 위와 같이 직원들에게 퇴직금적립금 명목의 돈을 지급한 것에서 더 나아가 1 피고 회사와 그 중기부 소속 직원들과 사이에 매월 지급하는 월급과는 별도로 퇴직금으로 위 퇴직금적립금 명목의 돈을 미리 지급하기로 하는 퇴직금 분할 약정을 체결하였고, 2 퇴직금 명목의 돈을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 위 직원들에게 불이익하지 않다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 회사가 위와 같이 직원들에게 매월 퇴직금적립금 명목의 돈을 급여 명목의 돈과 함께 지급해 왔다고 하더라도, 피고 회사와 위 직원들이 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 돈을 실질적으로 지급할 것을 약정하고 그에 따라 퇴직금 명목의 돈을 월급과는 별도로 지급하였다고 볼 수 없다. 결국 이 사건에서 피고 회사와 그 중기부 직원들과 사이의 퇴직금 분할 약정이 퇴직금 중간정산으로 인정할 증거나 사정이 없어 무효라 하더라도, 피고 회사는 위 직원들에게 부당이득 반환으로 이미 지급한 퇴직금적립금 명목의 돈의 지급을 청구할 수 없게 된다.

그러므로 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 위 주장은 이유 없고 피고 회사의 위 주장은 이유 있다. 위 퇴직금 누적금액 64,300,000원은 피고 회사 중기부의 소극재산에 포함된다.

주유비 2017년 9월 미지급금 채무 원고는, "주유비 2017년 9월 미지급금 채무 10,049,842원은 이 사건 동업약정이 종료된 2018. 4. 16. 기준 소극재산에서는 제외되어야 한다"고 주장한다. 을 제6호증의 기재에 의하면, 피고 회사 중기부 소속 지게차 등이 2017. 9. 1.부터 같은 달 30일까지 주유하고 미지급한 주유비가 2017. 10. 23.을 기준으로 10,049,842원인 사실을 인정할 수 있고, 그 후 이 사건 동업약정이 종료된 2018. 4. 16.까지 사이에 위 주유비가 피고 회사 중기부의 자금으로 결제된 사실을 인정할 증거나 그럴 만한 사정이 없다. 따라서 위 주유비 미지급금 채무는 2018. 4. 16. 당시에도 존재하는 것으로 추인할 수 있으므로 이를 소극재산에 포함시키기로 한다. 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

E 지게차의 할부잔금 채무 원고는, "E 지게차의 할부잔금 채무는 30,641,610원"이라고 주장하나, 을 제3호증의 2의 기재에 의하면, E 지게차의 이 사건 동업약정이 종료된 2018. 4. 16.에 가까운 2018. 3. 25. 제30회차 결제 후 할부잔금은 49,386,625원인 사실을 인정할 수 있으므로 E 지게차의 할부잔금 채무로 위 49,386,625원을 인정한다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다(위 증거에 의하면, 위 지게차의 2019. 3. 25. 기준 할부잔금이 30,641,610원인 것으로 보인다).

피고 회사가 원고에게 지급해야 하는 정산금의 액수 피고 회사가 원고에게 이 사건 동업약정의 종료에 따라 지급해야 하는 정산금은 피고 회사 중기부의 순자산 67,923,801원(= 적극재산 275,515,230원 - 소극재산 207,591,429원) 중 원고의 손익분배 비율(45%)에 해당하는 30,565,710원(= 67,923,801원 × 45%, 원 미만 버림, 이하 같다)이 된다.

피고 회사의 손해배상금 공제 주장에 관한 판단

피고 회사의 주장 원고는 2015. 8. 11.경부터 2017. 10. 11. 경까지 사이에 앞서 본 바와 같이 거래처에 장비수리대금을 과다하게 청구하도록 하고 실제 수리비와의 차액인 20,010,000원을 돌려받는 등으로 피고 회사에 대하여 업무상 배임 행위를 하였다. 또한 원고는 2013. 3. 11.부터 2017. 9. 8.까지 사이에 정해진 급여 외에 원고 자신의 V은행 계좌로 매월 피고 회사 중기부의 자금 20만 원 내지 350만 원, 합계 34,961,316원을 추가로 송금하여 횡령하였다. 원고의 이와 같은 불법행위로 피고 회사는 54,971,316원(= 20,010,000원 + 34,961,316원) 상당의 손해를 입었으므로, 원고가 정산받을 돈에서 위 54,971,316원을 공제하여야 한다.

판단

먼저, 원고가 피고 회사 중기부 소장으로 근무하던 2015. 8. 11.경부터 2017. 10. 11. 경까지 사이에 거래처에 장비수리대금을 과다 청구하도록 하여 실제 수리비와의 차액 합계 20,010,000원을 돌려받았다는 업무상 배임 공소사실에 대하여 유죄판결이 선고되어 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 피고 회사에 대한 관계에서 불법행위를 구성하므로, 원고는 이로 인하여 피고 회사가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 나아가 손해배상의 범위에 관하여 본다. 불법행위로 인한 재산상의 손해는 그로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 현재의 재산상태의 차이를 의미한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다18349, 18356 판결 등 참조). 이 사건에서 원고가 위와 같이 불법적으로 취득한 20,010,000원이 피고 회사 중기부의 자금인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 원고가 담당한 업무, 소속된 부서와 직위, 피고 회사도 피고 회사 중기부의 경리업무를 원고와 원고의 처 Q이 전담하는 바람에 원고의 위와 같은 배임행위가 발생하였다고 주장하고 있는 점(2019. 5. 7.자 준비서면) 등 여러 사정을 종합하면 위 사실을 추인할 수 있다. 따라서 원고의 위 불법행위가 없었다면 중기부 자금인 위 20,010,000원은 원고와 피고 회사가 그 손익분배비율(원고: 45%, 피고 회사: 55%)에 따라 분배하였을 것이므로, 피고 회사는 위 20,010,000원 중 그 손익분배 비율에 따른 11,005,500원(= 20,010,000원 × 55%)을 수익금 내지 정산금으로 지급받을 수 있었다. 결국 피고 회사는 원고의 위 불법행위로 인하여 위 11,005,500원 상당의 수익금 내지 정산금을 지급받지 못하는 손해를 입었다고 할 것이므로 원고는 손해배상으로 피고 회사에게 위 11,005,500원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 피고 회사의 이 부분 손해배상금 공제 주장은 위 11,005,500원 부분에 대하여만 이유 있고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.

다음으로, 원고가 2013. 3. 11.부터 2017. 9. 8.까지 사이에 원고의 은행 계좌로 피고 회사 중기부의 자금 합계 34,961,316원을 송금하여 횡령하였는지에 관하여 본다. 갑 제14호증의 2 내지 54, 갑 제16호증의 4의 각 기재에 의하면, 2013. 3. 11.부터 2017. 9. 8.까지 사이에 피고 회사 중기부의 M은행 계좌에서 원고의 V은행 계좌로 합계 34,961,316원이 송금된 사실은 인정할 수 있다. 그러나 앞서 든 각 증거에 갑 제27호증의 5, 갑 제29호증의 1, 2의 각 기재를 더하면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 피고 회사 중기부 M은행 계좌에서 위와 같이 송금받은 돈의 상당 부분은 피고 회사 중기부 수익에 대한 분배금, 원고가 직원 W에게 지급한 가불금을 구상받은 돈, 원고가 2016. 12.부터 X 주식회사에서 일을 하고 받은 돈 등으로 보이는 점 등을 고려하면, 위와 같이 중기부의 돈이 원고의 금융계좌에 송금된 사실에서 더 나아가 위와 같이 송금된 돈이 원고가 무단으로 송금하여 횡령한 것인지에 관하여는 피고 회사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

결국 피고 회사의 불법행위로 인한 손해배상금 공제 주장은 위 11,005,500원 부분에 대하여만 이유 있다.

원고에 대한 국민연금 기여금 등 과다 공제금 반환 주장에 관한 판단

당사자들의 주장 원고는, "피고 회사가 2013. 5.부터 2017. 9.까지 원고를 기망하여 원고에게 실제 부과된 국민연금 기여금, 건강보험료, 요양보험료, 고용보험료(이하 통틀어 '국민연금 기여금 등'이라 한다)보다 많은 금액을 원고의 급여에서 공제하였으므로, 피고 회사는 원고에게 그와 같이 부당하게 공제한 4,491,870원을 부당이득금 또는 손해배상금으로 지급하여야 한다"고 주장한다. 이에 대하여 피고는, "위와 같이 원고에 대하여 국민연금 기여금 등이 과다하게 공제되었다고 하더라도 그로 인하여 당연히 C나 피고 회사가 그 과다 공제금을 피고 회사 중기부 운영자금 이외의 용도로 사용하여 횡령한 것으로 볼 수 없고, 그 금액도 피고 회사 중기부 계정에 그대로 있는 것이다. 다만 피고 회사 중기부는 원고에 대하여 그 과다 공제금의 반환채무를 부담한다고 보아야 하므로, 이를 피고 회사 중기부의 소극재산에 포함시켜야 한다"고 주장한다.

판단

앞서 든 각 증거에 갑 제14호증의 4 내지 54, 갑 제24 내지 26호증의 각 기재를 더하여 보면, 2013. 5.부터 2017. 9.까지 원고에게 부과된 국민연금 기여금 등의 합계가 8,595,490원(= 국민연금 기여금 4,580,850원 + 건강보험료 3,147,700원 + 요양보험료 205,840원 + 고용보험료 661,100원)임에도 불구하고,

판단

앞서 든 각 증거에 갑 제14호증의 4 내지 54, 갑 제24 내지 26호증의 각 기재를 더하여 보면, 2013. 5.부터 2017. 9.까지 원고에게 부과된 국민연금 기여금 등의 합계가 8,595,490원(= 국민연금 기여금 4,580,850원 + 건강보험료 3,147,700원 + 요양보험료 205,840원 + 고용보험료 661,100원)임에도 불구하고, 피고 회사가 원고의 급여에서 국민연금 기여금 등의 명목으로 합계 13,087,360원(국민연금 기여금 7,078,500원 + 건강보험료 4,561,700원 + 요양보험료 424,710원 + 고용보험료 1,022,450원)을 공제한 사실, 그와 같이 과다하게 공제된 국민연금 기여금 등과 실제 부과된 국민연금 기여금 등의 차액인 4,491,870원(13,087,360원 - 8,595,490원)은 피고 회사의 중기부 계정에서 원고의 급여를 산정하여 지급하면서 과다하게 공제된 사실을 인정할 수 있고, 위 4,491,870원이 그 후 피고 회사 운송부 운영자금으로 사용되는 등 중기부 운영자금 이외의 용도로 사용된 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고는 부당이득 반환으로 위와 같이 과다하게 공제된 금액 합계 4,491,870원의 지급을 구할 수 있고, 나아가 위 4,491,870원은 피고 회사 중기부 계정에서 지급되어야 하는 원고와 피고 회사가 결합한 이 사건 조합(체)의 채무라고 할 것이므로, 원고는 부당이득 반환으로 이 사건 조합(피고 회사 중기부 계정)에 대하여 위 4,491,870원의 지급을 청구할 수 있다.

한편, 이 사건 조합은 조합원인 원고가 탈퇴함으로써 조합관계는 종료되고, 원고와 피고 회사 사이에 조합재산을 각자의 손익분배 비율에 따라 분배하여야 한다. 따라서, 이 사건 조합의 채권자이면서 동시에 조합채무를 부담하는 조합원의 지위에 있는 원고로서는 같은 조합원인 피고 회사에 대하여 위 4,491,870원 중 피고 회사의 손익분배 비율에 따른 금액만 지급을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 결국 피고 회사는 원고에게 2,470,528원(= 위 4,491,870원 × 피고 회사의 손액분배비율 55%) 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다만, 이 판결에서 피고 회사에 대하여 위 부당이득금 4,491,870원의 조합 채무 중 그 손익분배 비율에 따른 금액을 지급할 것을 명하고, 원고에 대하여도 원고가 위 4,491,870원의 조합 채무 중 그 손익분배 비율(45%)에 따른 금액을 지급할 의무를 부담함을 전제로 위 부당이득 반환 청구 중 원고의 손익분배 비율에 해당하는 금액 부분을 인용하지 아니하므로, 원고와 피고 회사 사이에 위 부당이득금 4,491,870원의 조합채무에 관하여는 사실상 정산을 마쳤다고 할 것이다. 따라서, 원고에 대한 위 부당이득 반환 채무를 원고와 피고가 정산할 피고 회사 중기부의 소극재산에 포함시키지는 않는다. 결국 원고와 피고의 위 주장은 모두 일부만 이유 있다.

소결론 결국 피고 회사는 원고에게 이 사건 동업약정의 종료에 따라 지급해야 하는 앞서 본 정산금 30,565,710원에서 원고의 피고 회사에 대한 위 손해배상금 11,005,500원을 공제한 정산금 19,560,210원(= 30,565,710원 - 11,005,500원)과 국민연금 기여금 등 과다공제 관련 부당이득금 중 피고 회사 부담 부분 2,470,528원을 합한 22,030,738원(= 19,560,210원 + 2,470,528원) 및 위 돈 중 제1심에서 인용된 정산금 8,742,984원에 대하여는 이 사건 2019. 5. 15.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2019. 5. 16.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을, 이 법원에서 추가로 인용하는 13,287,754원(= 위 22,030,738원 - 위 8,742,984원)에 대하여는 위 2019. 5. 16.부터 피고 회사가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 7. 11.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.